商务部办公厅


商务部办公厅关于印发《商务部选聘会计师事务所暂行办法》的通知

商财字[2011]37号


各直属单位,各商会、协会、学会：


为规范使用财政资金选聘会计师事务所行为，商务部制订了《商务部选聘会计师事务所暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。


商务部办公厅
二〇一一年三月二十八日








商务部选聘会计师事务所暂行办法




第一章 总则


第一条 为规范商务部以及各直属事业单位、商会、协会、学会使用财政资金选聘会计师事务所行为，完善选聘程序，提高财政资金使用效益，依据《中华人民共和国政府采购法》，并参照财政部《委托会计师事务所审计招标规范》，特制定本办法。
第二条 选聘会计师事务所提供的专业服务内容包括：
（一） 内部审计；
（二） 建设项目审计；
（三） 财务咨询服务；
（四） 评估；
（五） 除企业年报审计、工程造价咨询以外的其他服务。
第三条 聘请会计师事务所所需经费，应当纳入预算管理，按各单位内部审批程序报批，并在服务项目结束后支付。
第四条 商务部财务司会同人事司、机关纪委组成审查组定期对会计师事务所进行资格审查。各单位在通过了统一资格审查的会计师事务所范围内，采用邀请招标方式进行选聘。
第五条 各单位负责选聘会计师事务所的人员及评标小组成员，与被选聘会计师事务所有利害关系的，必须回避。
第六条 对于涉及国家秘密的事项，选聘会计师事务所时，应当严格项目的保密管理。


第二章 资格审查标准及程序

第七条 商务部财务司会同人事司、机关纪委等部门成立资格审查小组，对会计师事务所进行统一的资格审查。
第八条 会计师事务所进入资格审查范围必须同时具备下列条件：
（一） 依法设立，能够独立享有民事法律权利、承担民事法律责任；
（二） 具备与委托事项相适应的资质；
（三） 中国注册会计师协会公布的上两个年度全国会计师事务所综合评价前100名；
（四） 注册地为北京；
（五） 社会信誉好，近三年未因业务质量问题和违法违规行为受到有关部门处理处罚；
（六） 向中央国家机关提供过专业服务。
第九条 资格审查小组综合考虑会计师事务所的人员配备、相关工作经验、职业道德记录和质量控制水平、收费标准等各方面情况，最终评审确定10家符合资格标准和工作要求的会计师事务所，报部领导批准后，以办公厅名义通报有关单位，并在部内网公布会计师事务所简介等相关信息。
第十条 资格审查工作每两年进行一次。审查结果自发布日起两年内有效。商务部以及各直属事业单位、商会、协会、学会在此期间聘用会计师事务所，需在上述经资格审查通过的会计师事务所范围内进行。


第三章 选聘标准及程序


第十一条 会计师事务所专业服务或报告的最终使用单位负责为具体项目选聘会计师事务所。
第十二条 各单位通过邀请招标方式，在不少于三家会计师事务所中，选取方案可行前提下价格最低的一家，并与其签订聘用协议。具体程序按照《中华人民共和国政府采购法》第四章的相关规定执行。
第十三条 获邀请参加投标的会计师事务所凡有以下情况之一的，应主动提出退出竞标：
（一）持有被审计或检查单位股票、债券或有其他经济利益的；
（二）担任被审计或检查单位常年会计顾问或代为办理会计、税务事项的；
（三）其他应回避的事项。
第十四条 受聘会计师事务所人员凡有以下情况之一的，应当主动提出退出受委托事项：
（一）持有被审计或检查单位股票、债券或有其他经济利益的；
（二）曾在被审计或检查单位担任职务的；
（三）与被审计单位负责人和主管人员、董事或委托事项的当事人有近亲关系的。
（四）与被审计单位负责人和主管人、董事或委托事项的当事人有利害关系的；
（五）与被审计单位负责人和主管人员、董事或委托事项的当事人有其他关系，可能影响委托事项处理的。
第十五条 聘用单位与受聘会计师事务所必须签订聘用协议。聘用协议的内容包括：
（一）签约双方及服务项目名称；
（二）项目内容及目标；
（三）采用的标准；
（四）工作的范围，包括执行的专业准则；
（五）签约双方的权利和义务；
（六）工作的安排，包括完成工作、出具报告的时间；
（七）服务费用及费率的确定和支付方式；
（八）参与项目人员对执业过程中获知的信息保密；
（九）不得将受托项目分包或转包给其他机构；
（十）违约责任；
（十一）其他有关事项；
（十二）双方签字、盖章及签约日期。
第十六条 聘用协议签订之日起七个工作日内，聘用单位应当将协议书副本报资格审查小组备案。
第十七条 聘用协议履行中，聘用单位需追加与协议约定相同的服务内容的，在不改变协议其他条款的前提下，按各单位内部审批程序报批后，可以与受聘会计师事务所签订补充协议，但所有补充协议的金额合计不得超过原协议金额的百分之十。


第四章 质量控制


第十八条 聘用单位有权对受聘会计师事务所的服务质量进行复查，如发现服务质量问题、违反本办法第十三条和第十四条以及其他违法违纪情况的，可即时采取以下措施：
（一）终止该人员参加委托事项；
（二）按委托协议的规定，取消该项委托并不予支付服务费用；
（三）将质量问题及违法违规情况上报资格审查小组。
第十九条 资格审查小组对受聘会计师事务所、会计师事务所人员在服务过程中违反本办法第十三条和第十四条，或者有违法违纪行为的，视情节轻重可给予以下处理：
（一）取消该事务所的参与投标、竞价资格，三年以上不许投标、竞价；
（二）建议有关行业主管部门依法进行处罚，触犯刑律的，移交司法机关处理。
第二十条 聘用单位在选聘以及使用会计师事务所过程中发现的各类问题都可以书面形式报告资格审查小组。资格审查小组负责检讨选聘程序和标准，并在下一次资格审查时，据此对会计师事务所的服务质量评分。




第五章 监督与处罚


第二十一条 商务部及各直属事业单位、商会、协会、学会使用财政资金聘用会计师事务所必须按照本办法规定的方式、标准、程序。任何单位和个人不得违反本办法规定，直接指定或人为设置门槛限制会计师事务所参加投标。
第二十二条 资格审查小组和聘用单位应当积极配合上级主管部门以及审计、监察部门对选聘活动的监督检查，如实反映情况，提供有关材料。
第二十三条 各单位有下列情形之一的，责令限期整改并予以通报：
（一） 擅自采用其他方式聘用会计师事务所的；
（二） 以不合理条件对会计师事务所实行差别待遇的；
（三） 在选聘过程中与投标会计师事务所进行协商谈判的；
（四） 拒绝有关单位依法依规实施监督检查的。
第二十四条 参与选聘工作的人员有违法违规行为的，将依法依规进行处理。


第六章 附则


第二十五条 商务部不宜实行邀请招标方式的项目，各选聘单位应报明原因，经会签财务司后，报分管部领导批准，并在《中华人民共和国政府采购法》许可范围内，通过其他方式选聘。
第二十六条 各直属事业单位、商会、协会、学会聘用会计师事务所不使用财政资金的，或行业主管部门有明确规定的，可参照本办法执行。
第二十七条 本办法由商务部财务司负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起30日后施行。


很长一个时期以来，全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时，因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后，都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）出台后，各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上，才逐步形成统一认识，走上执法一致的轨道，打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》），又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一，对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议，对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突，有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解，认为是获得烟草专卖零售许可，从事卷烟批发不是犯罪行为，而是行政违法行为，他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形，它仍是从事许可证许可的范围，而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可，又在行使另外一种行为，而不管这种行为是另需得到行政许可的，将其视为是已获得的行政许可的范围，这种理解正确吗？
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动，必须获得国家有关管理机关的批准，具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。
　　企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条：“经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
　　登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式，经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记，经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目，依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目，属于许可经营项目，也称前置许可项目，还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定：申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营，依照《烟草专卖法》规定，就属于前置许可项目，须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的，工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗？众所周知，批发和零售属于两种不同概念的商业行为，是有本质的区别，零售：商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是：每笔商品交易的数量比较少，交易次数频繁；出卖的商品是消费资料，个人或社会团体购买后用于生活消费；交易结束后商品即离开流通领域，进入消费领域。
批发：专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况：①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有明显不同的特征，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是从法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围，从事经营活动，不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的，就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一，是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格，表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格，没有经过国家批准的批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证，偶尔将数额较大（一次50条以上）卷烟，销售给消费者，可以作为违规行为，不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，属于超范围经营，并没有说它不属于无证批发行为，而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发，且数额已达犯罪标准，就要按无证批发追究刑事责任，认定它是无证批发，又不作犯罪处理，这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中应该哪个为依据呢？根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突，依照执行就会产生截然不同的法律后果，《批复》只能适用李明华非法经营案，对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件，要具体案件具体分析，不可以硬性套用。
由于《批复》公布后，各地司法机关都依照执行，虽然只涉及一个罪名，但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题，一些持有烟草专卖零售许可证的商家，他们钻《批复》空子，因为没有了刑罚加身的威慑力，有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时，也显得无从下手，如查获的是外地的，他事实上是无证的，他狡辩说有证但没有随身带，还有的借他人的零售许可证搞批发，或者与有零售许可证的约定，若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因，短时间内无法核实，又没有限制人身权利，事实没查清又无法移送公安机关，只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱，打乱正常的卷烟调拔计划，冲击烟草专卖制度，造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视，以免造成执法漏洞。

（作者：许建民）