张掖市人民政府办公室批转张掖市教育劳务税收征收管理实施办法试行的通知

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张掖市人民政府办公室批转张掖市教育劳务税收征收管理实施办法试行的通知

甘肃省张掖市人民政府办公室


张掖市人民政府办公室批转张掖市教育劳务税收征收管理实施办法试行的通知

张政办发〔2009〕156号


各县(区)人民政府,市政府有关部门,市直及省属驻张有关单位:
  市地税局制定的《张掖市教育劳务税收征收管理实施办法(试行)》已经市政府同意,现予批转,请认真遵照执行。






张掖市人民政府办公室
二〇〇九年八月二十六日








张掖市教育劳务税收征收管理实施办法(试行)


(市地税局 2009年8月7日)



  为加强教育劳务税收征收管理,规范教育劳务纳税行为,保障国家税收收入,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《甘肃省地方税务局关于贯彻财政部国家税务总局教育劳务营业税征收管理政策的实施办法》及相关政策法规及部门规章,结合本市实际,制定本实施办法。

第一章 总 则


  第一条 本实施办法所称教育劳务,包括公办和民办的学历或非学历教育、养育服务或其他学前教育劳务;所称教育劳务收入,是指公办、民办教育机构实施学历教育或非学历教育、养育教育和其他学前教育劳务取得的收入,包括各类职业技术培训学校、特长培训学校、培训班、补习班等取得的收入。
  第二条 本办法所指的纳税人是在张掖市范围内提供上述教育劳务及与之相关其他服务,并取得货币、货物或其他经济利益的单位和个人(以下简称纳税人)。
第二章 税源管理


  第三条 各类教育劳务纳税人(包括全部收入为免税收入的)均应按照《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定办理税务登记,并在经营行为终止前依法办理注销税务登记手续。
  第四条 纳税人自教育、劳动和社会保障及体育部门批准办学之日起30日内,持办学许可证等有关证件,向所在地主管地税机关申请办理税务登记。
  纳税人无需或未办理办学许可证的,自纳税义务发生之日起30日内,持有关证件,向所在地的主管地税机关申请办理临时税务登记。
  第五条 纳税人应当按财政、税务部门的规定设置账簿,根据合法、有效凭证记账,进行核算。对于应税收入和免税收入应按规定分别核算。
  第六条 各类教育劳务纳税人取得的应税收入,均应使用和开具由甘肃省地方税务局统一监制的发票。
   第七条 纳税人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件,应当报送税务机关备案。必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料。账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。
  第八条 各主管地税机关应当建立分户税源台账,税源台账户数应与市、县(区)教育、劳动和社会保障及体育部门批准登记的户数进行比对,准确掌握教育劳务的税源状况。
  第九条 要建立个人收入档案制度和代扣代缴明细申报制度,以纳税人身份证照号码为唯一标识,实现“一户式”管理以及个人所得税的全员全额管理。
第三章 纳税申报


  第十条 纳税人应严格按照税收法律、法规、规章及政策的相关规定办理纳税申报。
  (一)纳税人应按月申报缴纳营业税。
  1.提供教育劳务的行为,属于“文化体育业”税目征税范围,营业税税率为3%。提供与教育劳务相关的其他劳务的行为,按照相应适用的营业税税目、税率征收营业税。
  2.教育劳务的应纳税营业额为纳税人提供应税劳务向对方收取的全部价款和价外费用,其中价外费用包括向对方收取的手续费、基金、集资费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费,但不包括代有关行政管理部门收取的行政事业性收费。
  3.具体应纳营业税收入项目包括:
  (1)对未列入规定招生计划的学生提供学历教育劳务取得的收入;
  (2)对列入规定招生计划的在籍学生收取的经市、县(区)物价部门核定标准之外的学费、住宿费、课本费、作业本费、伙食费、考试报名费收入;
  (3)学校以各种名义收取的赞助费、择校费、扩招费及电脑上机费等超过规定范围的收入;
  (4)进入学校下属部门自行开设账户的进修班、培训班收入;
  (5)公办托儿所、幼儿园在经省级财政部门和价格主管部门审核报省级人民政府批准的收费标准之外收取的教育费、保育费;
  (6)民办托儿所、幼儿园在报经当地有关部门备案并公示的收费标准范围之外收取的教育费、保育费;
  (7)托儿所、幼儿园以开办实验班、特色班和兴趣班等为由另外收取的费用以及与幼儿园挂钩的赞助费、支教费等超过规定范围的收入;
  (8)其它应税收入。
  (二)纳税人应按月(季)申报预缴企业所得税,年终汇算清缴。
  应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-扣除额-允许弥补的以前年度亏损
  应纳税额=应纳税所得额×税率-减免(抵免)税额
  (三)纳税人应按月自行申报缴纳个人所得税。
  具体申报内容包括:
  1.纳税人职工工资薪金所得个人所得税;
  2.纳税人职工股息、红利等权益性投资所得个人所得税;
  3.要求合理回报的学校举办人或出资人取得的权益性投资所得个人所得税;
  4.其它应代扣代缴的个人所得税。
  (四)纳税人应按主管税务机关确定的纳税申报期限,报送房产税、土地使用税、印花税等相关税种的纳税申报资料。
第四章 税款征收


  第十一条 对经税务机关认定账务健全、收入和支出能准确核算的纳税人,实行查账征收;凡不符合查账征收条件的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第35条及《张掖市地方税务局企业所得税核定征收实施办法(试行)》(张市地税函〔2009〕95号)的规定实行核定征收。
  第十二条 对于个人独资、合伙投资办学取得的教育劳务所得按“个体工商业户生产经营所得”征收个人所得税。
  第十三条 对不需取得相关办学许可而开办的培训班、特色班、补习班、寄宿生活班等取得的收入,按“劳务报酬”所得征收个人所得税。
第五章 减免税管理


  第十四条 对列入规定招生计划的在籍学生提供学历教育劳务,经市、县(区)物价部门审核批准,按规定标准收取的学费、住宿费、课本费、作业本费、伙食费、考试报名费收入,免征营业税。超过规定收费标准的收费以及学校以各种名义收取的赞助费、择校费等超过规定范围的收入,不属于免征营业税的教育劳务收入,一律按规定征税。
  第十五条 对学生勤工俭学提供劳务取得的收入,免征营业税。
  第十六条 对学校从事技术开发、技术转让业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入,免征营业税。
  第十七条 对政府举办的高等、中等和初等学校(不含下属单位)举办进修班、培训班取得的收入,收入全部归学校所有的,免征营业税和企业所得税。
  第十八条 对政府举办的职业学校设立的主要为在校学生提供实习场所、并由学校出资自办、由学校负责经营管理、经营收入归学校所有的企业,对其从事营业税暂行条例“服务业”税目规定的服务项目(广告业、桑拿、按摩、氧吧等除外)取得的收入,免征营业税和企业所得税。
  第十九条 纳税人通过中国境内非营利的社会团体、国家机关向教育事业的捐赠,准予在企业所得税和个人所得税前全额扣除。
  第二十条 对高等学校、各类职业学校提供符合条件的技术转让所得在一个纳税年度内,技术转让所得不超过500万元的部分,免征企业所得税;超过500万元的部分,减半征收企业所得税。
  第二十一条 对托儿所、幼儿园在市、县(区)物价部门审核批准的收费标准以内收取的教育费、保育费,免征营业税。超过规定收费标准的收费,以开办实验班、特色班和兴趣班等为由另外收取的费用以及与幼儿入园挂钩的赞助费、支教费等超过规定范围的收入,不属于免征营业税的养育服务收入。
  第二十二条 对国家拨付事业经费和企业办的各类学校、托儿所、幼儿园自用的房产、土地,免征房产税、城镇土地使用税;对财产所有人将财产赠给学校所立的书据,免征印花税。
  第二十三条 对特殊教育学校举办的企业,按照国家关于促进残疾人就业税收优惠政策和安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员的有关规定享受营业税、企业所得税优惠政策。
  第二十四条 对学校经批准收取并纳入财政预算管理的或财政预算外资金专户管理的收费不征收企业所得税;对学校取得的财政拨款,从主管部门和上级单位取得用于事业发展的专项补助收入,不征收企业所得税。
  第二十五条 对于个人投资办学取得的办学所得用于发展教育事业的部分,免征个人所得税。对省级人民政府、国务院各部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁布的教育方面的奖学金,免征个人所得税;高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式给予个人奖励,获奖人在取得股份、出资比例时,暂不缴纳个人所得税;取得按股份、出资比例分红或转让股权、出资比例所得时,依法缴纳个人所得税。
  第二十六条 捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校,依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。
  第二十七条 对学校、幼儿园经批准征用的耕地,免征耕地占用税。享受免税的学校用地的具体范围是:全日制大、中、小学校(包括部门、企业办的学校)的教学用房、实验室、操场、图书馆、办公室及师生员工食堂宿舍用地。学校从事非农业生产经营占用的耕地,不予免税。职工夜校、学习班、培训中心、函授学校等不在免税之列。
  第二十八条 国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地房屋权属用于教学、科研的,免征契税。用于教学的,是指教室(教学楼)以及其他直接用于教学的土地、房屋。用于科研的,是指科学实验的场所以及其他直接用于科研的土地、房屋。对县级以上人民政府教育行政主管部门或劳动行政主管部门审批并颁发办学许可证,由企业事业组织、社会团体及其他社会和公民个人利用非国家财政性教育经费面向社会举办的学校及教育机构,其承受的土地、房屋权属用于教学的,免征契税。
  第二十九条 各类学校均应单独核算免税项目的营业额,未单独核算的,一律照章征收营业税。
  第三十条 对报批类减免税,纳税人应按规定程序提出书面申请,提交相关资料,严格按照《甘肃省地方税务局减免税审批管理办法》的规定申请办理减免税审批手续。未按规定申请或虽申请但未经审批的,纳税人不得自行享受减免税优惠政策。
第六章 法律责任


  第三十一条 纳税人未按规定办理税务登记,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十条的规定处理。
  第三十二条 纳税人未按规定期限办理纳税申报和报送纳税资料的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》的第六十二条规定处理。
  第三十三条 纳税人未按规定领售、保管、使用和缴销发票的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定处理。
  第三十四条 扣缴义务人应代扣未代扣个人所得税的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》的第六十九条的规定处理。
第七章 附 则


  第三十五条 本实施办法未尽事项按有关法律、法规规定执行。
  第三十六条 本实施办法由张掖市地方税务局负责解释。
  第三十七条 本实施办法自下发之日起执行。





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司法考试复习果有捷径乎?——在职,4个半月,396考生司考复习浅见

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序 言

司法考试,这个由律考转变而来的号称中国第一猛难的考试,成了许多学法之人与想从事法律职业的人的不得不跨越的一道门槛,同时也成了许多人心中挥之不去的伤痛,因为那平均10%的通过率笼罩下的残酷事实,我们必须面对。
本人2001年以报考学校排名第二的成绩考上法律硕士,恰逢中国首届司法考试,但由于自己对这个证书的认识程度不够未加重视而败北,2003年第二届司法考试,也由于自己的贪玩而再次与之失之交臂。痛定思痛,痛何如哉!当我理清了头绪,当我拼尽了全力,当我毕业3年后再次挑战它,我的7年之痒终于划上了圆满的句号:396分顺利通过。知道成绩后的喜悦已渐渐远去,但留给我对这场战火纷飞、群雄逐鹿的考试的思考却越来越多,我不由自主提起笔来,把自己的一些感想与复习体会斗胆写下,希望能给奋战在这条道上的朋友们带来一些帮助或共勉。

一、决定司考前必做的几件事
1、第一件事:问自己为什么要考
我认为这是万里长征的第一步,也是最重要的一步。司法考试是给有信心有毅力的人准备的,如果你没有一个明确的自己为什么要考的目标,很容易半途而废,也很容易一次一次擦边而过却始终没有胜利的果实。
诚然,兴趣是最好的老师。如果不论你是法本或非法本,还是法律的高学历者,我就是喜欢当律师,当法官、检察官,那恭喜你,你的第一步已经胜利迈出了,直接去好好准备复习就行了。
如果你是迫于就业压力或者其他原因而被动参加考试,你首先要做好心理准备,这个证书只不过是资格证而已,它绝不等于和那个光环闪耀的十大高薪收入之一的律师划上等号,也不等于你有了资格,就可以立刻成了威严庄重的大法官。我的很多同学,都是在当不了公务员、进不了法院、公司后迫不得已当了律师,(在这个年平均收入50万的激烈竞争的律师行业,无奈地进入了金字塔的塔底,成了60%的律师年收入只有不到10万中的一员,开始了艰辛等待蜕变成凤凰的炼狱历程,相关资料可以参阅北京的青年律师状况调查)
因本人是法硕出身(只允许非法律本科人员攻读,旨在培养复合型法律人才)故在此多说两句切身体会,除非你想转行或者攻读法律博士作研究人员外,考法硕之人一定要拿下司考证书,不然你以复合型法硕人才的资历去从事专职法律或法律顾问基本上成功率不大,除非你运气好。这个道理越早悟出,越对你的法律职业生涯规划有利。
所以你一定要问清自己,我拿这个证的目的是什么,只有足够的动力或压力才能最大限度的调动你准备这个考试的热情或者激情,也只有有了热情或激情,你的司法考试才会坚持到底,成功也必将属于你。

不要抱怨没有时间;
不要抱怨看不进书;
不要抱怨记忆力衰退;
这些都不是理由。

因为你不爱,
因为你不是特别爱,
因为你真的不是最爱,
所以你注定会失败!
---From Teacher Zoujianzhang

2、第二件事:思想决定行动
人往往都是语言的巨人,行动的矮子,经常立志却不能坚持。趋利避害,最小投入最大产出是人的本性所在,所以一旦你确定要过司考这个目标,剩下你要做的就是要坚守这个目标开始全力付出,不可讨价还价,投机取巧,因为学习见不得半点虚假。

3、第三件事:做好司考复习前准备工作
健康的身体:司考目前还是14门课一年一次通过,巨大的复习量,如果你没有好的体力支撑,一切都枉然。我的锻炼方法是游泳,每周至少游一次1000米,后来考前一个月健身卡到期没有续办,没两天就高烧40度了一次,自己都不认识自己是谁了,还谈得上什么复习?
充足的时间:如果你是全职复习,你要注意的就是适当休息。而如果你和我一样是在职,那一定要保证你不是日理万机的大老板,你要保证自己每天都能学习,要保证最后的冲刺阶段每天可以学到14-16小时,如果前面时间亏欠太多的话。
适合自己的方法:学习方法很重要,工欲善其事,必先利其器。而学习方法每个人都不一样,只有适合自己的方法才会起到四两拨千斤的作用。你要做的就是上网狂搜或听取了解别人的成功经验,然后摸索适合自己的。切忌机械照搬或者循规蹈矩一成不变。别人狂做题通过,别人看书狂记笔记通过,别人计划定得如此完美,别人。。。记住,司考考的是你自己,没有人可以帮你在最后的考试卷上答题。所以一定要找到自己喜欢、效率高的学习方法,检验方法很简单如果这样学你能记住,你愿意这样学,那就坚持采用这种方法,但千万不要一成不变,你的学习计划或方法一定要随着你自己的复习程度和分科检验而调整。

4、需要知道的几个理论
“700小时与抛物线”
不知谁提出的司法考试实际复习700个小时足矣,但我觉得很有道理,而且这句话对于我们在职不能保证时间的人来说太重要了,我一直用此来衡量自己的学习,并鼓励自己,司考并不等于复习时间越长,成绩越好,而是只要全身心投入700小时进行有效复习,就能通过。而我自己则总结了抛物线理论,司考复习好比抛物线,顶点就在那一刻,多之少之都不是最高点。因为无论如何,司考是中国的考试,就必然具备中国所有考试的特点,功夫下得不够,通不过则不用多说。但你功夫下得太多,每道题都弄得像研究生课题一样复杂,岂不是要累坏出题和评卷老师?毕竟,中国的司法考试还没有到博士入学考试那个层次。

“我们都曾患有强迫症”
快节奏的生活,大城市竞争的压力,相信绝大多数人都患有不同程度的强迫症或处于心理亚健康状态,不要担心,我们就利用这一点:万国韩友谊老师讲过他自己的故事,他自己每次参加考试都会在考场上站起来,用骄傲的眼神横扫四周,心里暗示自己他们都不如我,然后答题效果俱佳。我们也可以仿效,心理暗示自己是最棒的,我不过司考,岂不是天下少了一个正义之神!

“司考只是体力活”
上面已经提到过,没有好的身体保障,司考只是空中楼阁,但是有一点你要坚信,不是只有高智商的人才能通过,现在司考的报名条件基本上都是本科以上学历,也就是说只要够报名条件,我们的智商就已经足矣,剩下的只是坚持体力学习到底就万事大吉了。

“你不是一个人在战斗”
这是我2007年听到的最感人的一句话。也是让无数考生为之振奋的一句话,谢谢邹建章老师。您又提出了一句经典的话:要过一些像人的日子,就得先过一些不像人的日子!当你发现身边的人都在快乐地享受生活,而只有你挥汗如雨孤单影只复习着烦人的法条,当你被无数次的模拟不及格分打击挫败,当你发现下了这么大功夫,怎么全都忘了做题还是什么都不会时候,请记住你不是一个人在战斗!以下继续引用司法考试的灯塔——邹老师的话与大家共勉:(http://www.fafawang.com/blog/a/cyberzou/)
律师职业与社会条件关系论析

作者:谢佑平 来源:重庆,现代法学 发表时间:199901

现代社会里,律师在协助社会主体认识法律权利、正确行使法律权利和救治被侵害的法律权利,促进社会法律秩序的建构中,都发挥着十分重要的作用。然而,当我们用法哲学的眼光来审视与律师职业相关的若干社会条件时,我们不难发现,无论过去或现在,社会条件不同,律师职业的外在样式和内在机制表现便存在差异。因此,研究律师职业与不同社会条件的关系,揭示其内在规律,对于加强对我国社会结构类型的改造,促进我国律师职业的改革和完善,使其更好地为我国社会服务,具有重要意义。为此,笔者试从与律师职业密切相关的若干概念范畴出发,对此进行探讨。
一、律师职业与经济体制的关系

社会经济体制可以分为计划型和市场型。计划型经济本质上是一种产品经济。在产品经济体制下,政治和经济融为一体,经济成为政治的附庸,生产者没有独立的经营权,生产者之间实际上不发生横向主体关系,有的只是与上级和政府的纵向隶属关系;生产者之间的经济联系不是由法律调整,而是由政府决定。政府则主要依据行政权力关系、行政命令、等级职位安排、红头文件来配置资源、协调关系,法律在行政管理中的作用微乎其微。

在计划型经济的社会,律师几乎没有作用。计划性经济政策使法律在社会生活中的作用甚小,投入与产出、生产与消费等问题都由行政命令予以调整,“企业基本上没有经营决策权和利益分配权,……仅仅是生产者而不是经营者”,(注:徐国栋:《民法基本原则解释》,北京,中国政法大学出版社1992年版,第102页。
)没有真正意义上交换和流通,没有冲突和纠纷,一切问题都是预先安排的,企业或生产者只有服从的义务。在这种背景下,以维护合法权利和争取合法权利为角色特征的律师职业显然是多余的了。虽然计划型经济中也有法律,但本质上是计划政策的翻版。律师是为具有独立法律人格的社会主体提供法律服务,帮助其了解法律权利、行使法律权利和救治法律权利的社会角色,律师开展服务需具备的前提条件之一,是社会主体具有法律服务的需求。在计划型社会中,社会主体几乎没有法律服务的需求,因为,行政命令将它扼杀了。

与计划型经济社会相对立的,是市场型经济社会。市场、商品经济进一步发展的客观要求和必然结果,商品经济是市场经济存在和发展的前提与基础。市场经济本质上就是商品经济,它以商品经济的存在为前提,是在商品经济发展的基础上演化而来的。市场经济就是现代化的商品经济或社会化商品经济。随着商品生产的发展,要求市场相应发展,不仅消费品相应发展,而且要求各种生产要素都能从市场选购,于是产生了要素市场,逐步形成完整的市场体系,从而社会再生产的全过程,即生产、分配、交换、消费都与市场密切联系,市场机制成为资源配置的基础性调节机制,调节着社会经济的运行,这时的商品经济就发展成为市场经济。

市场型或商品型经济社会孕育和促进了律师职业的产生和发展。律师职业最早产生于古罗马以及资本主义社会律师职业的发达等现象,都深刻地反映了市场型或商品经济与律师职业的内在联系:

首先,市场经济是与社会分工相联系,为交换而进行生产的经济活动。商品交换是在由于分工而互相分离和独立化、同时又更加互相依赖的生产者之间进行的,为了使商品交换有秩序有成效地进行,从而满足商品生产者彼此需要,必须有共同遵守的既定法律规则,因此商品经济孕育了发达的法权体系,这为律师职业的产生奠定了基础。可以说,商品经济越是发达,人们越是相互依赖,商品交换的规模越大,频率越高,法律规则的数量就越多,覆盖面就越广,越需要律师提供法律帮助。如果商品生产和交换萎缩,权利和义务趋于简单,法律规则的数量就相应减少,律师服务就没有了市场。

其次,商品经济所需要的主体的独立性和自由性,也是律师法律服务市场机制有效运用的必备条件。律师法律服务一般是建立在与当事人自愿、平等、有偿的协议之上,这种协议的达成,只有在商品经济下才能真正实现。商品关系产生的决定性因素,在于生产者生产资料和劳动产品的独立所有人,必须实现等量的劳动交换,才能收回生产过程中所作的耗费并赢得利润,使简单再生产和扩大再生产得以进行。为了做到这一点,参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人,与自己处在平等的地位上。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者,占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”(注:马克思:《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第640页。
)“参加交换的个人已经默认彼此是平等的个人,是他们用来交换的财物的所有者”。(注:马克思:《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第103页。)商品交换的这一特性,使马克思把商品称作“天生的平等派”。(注:《马克思恩格斯全集》第46卷,第196页。
)这一特性的法律要求就是:交换双方在法律上必须具有自己的人格,能够以自己的名义让渡产品和购买商品,转让权利和获得权利。在古希腊、古罗马商品经济的土壤上,成长了最初的平等观念。罗马法成为比较完备的私法,与发达的商品的经济孕育的平等观念密切相关,正如恩格斯所说:“……这样,至少对自由民来说,产生了私人的平等。在这种平等的基础上罗马法发展起来了,它是我们所知道的以私有制为经济的法律的最完备形式”(注:《马克思恩格斯选集》第3卷,第143页。)资本主义商品经济的性质,必然要求废除等级制度和封建特权。法国资产阶级取得政权后,便在人权和公民权利宣言中提出了公民在法律面前人人平等的原则。法国民法典第8
条将这一原则具体化,规定:“一切法国人均享有民事权利”。并于第7
条规定:“民事权利的行使,不以宪法与选举法所取得的政治权利为条件”。其他资本主义国家的民法也先后作出了类似的规定。法律上的平等规定推动了资本主义商品经济的发展。

再次,市场经济是一种互利型经济,利益的交叉和冲突是现实的和潜在的,冲突的解决需要律师。商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换,而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。不管商品生产者的主客观条件有何不同,也不管商品所有者的社会地位如何,他们的产品都必须放到社会必要劳动时间的天平下来计量。商品交换又是一种互利行为。在交换过程中,每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值,另一方面又获得他人商品的使用价值;占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。因此,由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系,必然是权利义务对等的关系。但是,由于种种原因,商品交换过程中不可避免地会发生纠纷,侵权事件常有出现。纠纷的存在,势必阻碍商品经济的发展。因此,解决纠纷、抑制侵权的法律规则和程序应运而生。
二、律师职业与政治环境的关系

集权型社会的典型代表,是封建社会。在世界历史上,中国是最早形成封建制的国家。一般认为,在春秋战国时期,封建制就已基本确立,经历了长达两千多年的封建社会历史。欧洲以西罗马帝国的灭亡(公元476年)标志着封建制的开端,封建制在欧洲存在了一千三百多年。

集权型社会不适宜于律师职业生存。从历史上看,在中西方长达上千年的封建社会中,几乎没有律师职业;古罗马时期孕育、生成的律师职业,到了封建社会便消亡了。政治的封闭性和独裁性,与律师职业天生的社会性、民主性、商业性等特征格格不入,水火难容。一切都由君主或皇帝说了算的社会,是决不可能允许以“唱反调”为使命的律师职业存在的。从律师的本质含义看,律师是保护个体权利和自由为宗旨的,国家设立律师及其制度,就是要通过它,听取利益各方的不同观点和主张,使纠纷公正合理地得以解决。律师以“代理人”、“辩护人”的身份在诉讼中出现,通过法庭辩论为当事人服务,这种“辩论”,本身包含“民主”的意思辩论。集权型社会与民主背道而驰。因此,在这种类型的社会中,缺少律师职业生存的气候。

民主型社会与集权型社会相对立。民主,指一定国家制度(包括政治制度)、社会成员的权利自由,以及国家公职人员的民主作风和社会普遍的民主意识;指一定社会的政治民主、经济民主、文化民主、管理民主、决策民主、监督民主等内容。

民主型社会适合于律师职业的成长。律师及律师职业最早萌芽和产生于具有朴素民主政治形式的古罗马社会,民主的社会土壤为律师职业的生成提供了良好的社会条件。律师制度是一项民主制度,是司法专横的对立物。虽然在不同社会民主政体下有不同的阶级属性和本质内容,但它体现了人类社会民主制度的发展进程,是检验社会生活民主程度的晴雨表。古罗马实行民主共和政体,注重保护公民的民主权利,因而允许律师职业的产生和存在。罗马帝国崩溃后,欧洲进入了黑暗的封建集权型社会,专制独裁取代了民主政治,于是,作为民主制度的律师制度不能生存,逐渐消失了。发达的律师制度,产生于近代,它是17、18世纪资产阶级民主革命过程中,经过同封建等级制度、宗教特权和司法专横的斗争,逐步形成的一种民主制度。它是资产阶级民主革命的产物,并伴随着资产阶级革命的胜利进程而广泛发展起来的。在现代资本主义国家,政治民主的程度具有普遍性,因而其律师制度也都较为发达。当然,资本主义国家政治民主的水准并非完全一致,政权结构、政治模式和政治传统的差异仍然存在,因而各国对律师制度的重视程度也不尽相同。一般说来,在政治生活中,英美国家较大陆法系国家更为民主;与此相适应,英美法系国家的律师制度较大陆法系国家更为先进、发达。
三、律师职业与法律文化的关系
1.义务本位、权利本位与律师职业

义务型社会的特征主要表现为:义务是法律的重心;在法律的实效上,义务比权利更加重要,权利要以义务保障;法律上的义务规定以明确的语义指明人们必须行为的事项和不得行为的事项,为人们提供比法律的权利规定更多的内容。义务型社会大都以自然经济为基础,产品不需要交换,实行自给自足的封闭经济结构。这种经济的全部或绝大部分是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的,其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出自己,也再生产了出人的依赖关系。在这种社会氛围中,个人缺乏应有的独立性,人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附,法律调整的基本特点是以确认依附关系所注重的为基本价值目标。正是在这一法律调整的基础上,架构了义务型社会的法律文化体系。

在人类社会发展史上,封建社会属于典型的义务型社会。在封建制度下,农民或农奴与奴隶不同,有自己的小私有经济。封建主为了要实现对农民或农奴的剥削,除了依靠其土地所有权外,还必须借助于经济以外的强制手段,使农民或农奴在人身上依附于封建主。农民或农奴对封建主的人身依附关系,是维护和加强封建剥削必不可少的条件,也是封建制法在维护封建土地所有制的同时,确认和保护农民或农奴对封建主的人身依附关系。在西欧,从11世纪到15世纪盛行庄园制度。以法兰西王国为例,封建领主将一部分土地交给农奴使用,农奴取得份地后,即被固定在土地上。法律规定,农奴不准自由离开土地,封建领主有权将农奴同其份地一起出卖、抵押或转让。在中国,为了把农民牢固地束缚在土地上,维护封建地主和封建国家对农民的剥削和统治,法律严禁农民脱漏户口,“脱户口者”,“家长徒三年。”同时,封建制法公开维护封建等级特权制度。等级特权制度是封建社会政治制度的重要组成部分。整个社会按照人们财产的多少、权力的大小划分为不同等级。各个等级之阐界限森严,封建主按不同等级享有不同的特权,而广大劳动人民则处于社会最底层。封建主阶级通过等级特权制度,组织本阶级的力量,建立和维护统治秩序。封建社会以残酷手段维护封建主的统治。除刑种繁多、刑罚残酷外,“封建制度的残酷性、专横性还表现在实行‘族诛’(即一人犯罪而诛其亲族)、有罪推定、秘密审讯和刑讯逼供等制度上”。(注:孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第96页。)

义务型社会不适合于律师职业生存。律师及律师职业是一种维护法律权利的社会角色,其基本功能在于通过对社会主体法律权利的维护,促进社会法律秩序的稳定。义务型社会也有权利概念。但它更多地为统治者所享有,本质上是一种特权。特权的行使和特权的实现,大都以特权享有者掌握的国家暴力为后盾,无需律师及律师职业的帮助。广大的社会民众,在义务型社会中,更多地是承担义务。义务的履行,往往与法律制裁相联。“一个法律义务的存在不过是法律规范的效力而已,这一规范使制裁有赖于违反法律义务的行为,法律义务不是离开法律规范的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不行为、成为制裁条件的那种行为相对立的(相反的)”行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务”。(注:[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第66页。)封建社会的严刑峻法,使社会民众对义务的履行表现出“自觉性”,也无需律师介入。因此,可以说,封建社会的历史,是律师职业悲惨命运的历史,义务型社会,使律师没有用武之地。

权利型社会的产生,导源于权利概念的产生及对权利价值的认可。自由与秩序是人类社会生活中两种基本的价值。为了实现自由与秩序,法律便成为一种不可替代的手段。一个合符理想或至少是值得尊重的法律制度,应当使人们平等地享有各种基本权利并平等地受到义务约束;应当公正地捍卫一切正当利益,既不允许以强凌弱,也不允许以众暴寡;应当充分地尊重个人的自由选择,以促成一个与人类尊严相适应的自由社会。权利就是对人们自由安排和实施一定行为的法律保障。人类的法律制度史证明,仅仅想建立一个有秩序的社会,在逻辑上是相当简单的事情,只要把大量的义务约束加到人民的头上并使之发生实际效力,秩序就会出现。然而,要想建立一个自由社会,只靠施加义务约束就难以做到,任何社会都需要秩序,但是,自由社会所需要的是在保障自由的前提下,能够最大地促进每一个人全面的自由发展的秩序。对自由的执着追求使人们确立了这样一种信念:在失去自由的秩序下奴隶般的生活是可悲的和无法容忍的。正是这种信念使人们宁愿牺牲生命和荣誉,也不愿意服从等级制度、专制统治和恐怖专政下的秩序。也正是这种信念使人们在建立现实的秩序时,把法律权利放在首要位置。“没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的,不过有时表现为特权,有时表现为普通权利而已。”(注:《马克思恩格斯全集》第1卷,第63
页。)“对人来说只有体现自由的东西才是好的”。(注:《马克思恩格斯全集》第1卷,第67
页。)因此,权利的价值表明,权利所昭示的法律理想是这样一种社会,生活于其中的任何人,不管其社会地位如何,都享有与别人同样神圣不可侵犯的自由权利,都有义务对之给予无条件的尊重。

权利型社会为律师职业的产生和生存提供了良好的社会氛围和土壤。作为维护社会主体法律权利的使者,律师只有在权利型社会中才能有所作为。在权利本位社会,任何权利主体的正当利益,无论是个人利益、团体利益还是公共利益,都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益,都必须承担相应的法律责任,即使这种侵害来自于国家机关,也不例外。因此,了解法律权利的内容、正确行使法律权利以及防止和救治法律权利的侵害,是每一个法律主体社会生活中必不可少的重要内容。而这内容的实现,往往需要借助律师帮助。权利型社会与律师职业相伴相存,律师职业发达的历史,也是权利型社会趋于成熟的历史。现代社会较古罗马奴隶时期的法权观念有了长足进展,与此相适应,现代西方国家律师制度也日渐走向完善。随着社会主体法律权利的内容的日益丰富,律师法律服务的业务范围也更加广泛,从萌芽之初的简单的刑事辩护和民事代理,律师的业务范围已经拓展到人们社会生活的各个领域,出现多层次、多渠道、多形式保护社会主体法律权利的律师服务态势。
2.人治、法治与律师职业
人治和法治是两种相互对立的治国方略。