石家庄市行政执法条例(修正)

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石家庄市行政执法条例(修正)

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市行政执法条例(修正)
2007-11-29 10:43:45
(1992年4月28日石家庄市第七届人大常委会第二十七次会议通过 1992年8月26日河北省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准 根据1994年4月23日河北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《石家庄市行政执法条例修正案》修正)




第一章 总 则
  第一条 为维护社会主义法制的统一和尊严,促进行政执法机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称行政执法,系指行政机关依据法律、法规、规章作出的具体行政行为。
  第三条 各级行政机关及其执法人员,由法律、法规、规章授权的组织和由行政机关委托的组织或者个人必须遵守本条例。
  第四条 行政执法应当遵循以事实为根据,以法律为准绳和合法、适当、高效、便民的原则。
  第五条 行政机关依法行使职权,不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。
  第六条 行政执法必须依法接受监督。
  第七条 各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调监督、服务。
第二章 行政机关及执法人员
  第八条 行政机关应当依法设立,并履行下列职责:
  (一)宣传贯彻法律、法规和规章;
  (二)执行本机关负责实施的法律、法规和规章;
  (三)监督检查法律、法规和规章的遵守情况;
  (四)依法查处违反法律、法规和规章的行为;
  (五)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
  第九条 各级行政机关根据工作需要可将本机关部分行政执法权委托由其他组织或者个人行使(以下称委托执法)。但法定应当由本机关行使的职权除外。委托执法应符合下列规定:
  (一)委托机关以书面形式明确委托事项、权限和期限;
  (二)被委托组织或者个人有履行相应职责的能力;
  (三)由人民政府委托执法的,报上一级人民政府备案;由政府各部门委托执法的,报本级人民政府备案。
  第十条 被委托组织或者个人应当以委托机关的名义并依照委托的权限行使行政执法权。委托机关对被委托组织或者个人的行政执法活动进行监督,并承担责任。
  第十一条 法律、法规或者规章规定的同一事项需由两个以上行政机关协同执法的,有关行政机关应当依照法定职权分工负责,相互配合。
  行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。
  行政机关变更的,由继续行使其职权的行政机关行使原行政机关的职权。
  第十二条 行政机关对其负责实施的法律、法规和规章,应当制定贯彻实施方案,保障法律、法规和规章的正确执行。
  司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。
  第十三条 行政机关行使行政执法权,以法律、法规和规章为依据。法律、法规、规章相互之间有抵触的,由市人民政府向有关机关报告。
  第十四条 行政机关作出具体行政行为,以当事人行为时有效的法律、法规、规章为依据。但法律、法规另有规定的除外。
  第十五条 各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。
  各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。
  第十六条 行政执法人员系指在国家行政机关依法履行行政职务和受行政机关委托依法执行公务的人员。
  行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。
  第十七条 行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。
  第十八条 行政执法人员必须遵守下列守则:
  (一)遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;
  (二)忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;
  (三)公正廉洁,克己奉公,不谋私利;
  (五)按国家规定着装或者佩戴标志,仪容整洁,举止文明。
  第十九条 行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。
  未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。
第三章 行政执法
  第二十条 行政执法行为,应当符合下列规定:
  (一)符合法定的职责权限;
  (二)事实清楚,证据确凿;
  (三)适用法律准确;
  (四)符合法定程序;
  (五)处理适当。
  第二十一条 行政机关实施具体行政行为,必须严格遵守法律、法规和规章规定的执法程序;执法程序不明确的,行政机关应当制定执法程序,并公布实施。
  第二十二条 行政机关应当依法受理公民、法人和其他组织的下列申请:
  (一)申请确认权属的;
  (二)申请许可证或者执照的;
  (三)申请奖励的;
  (四)请求保护人身权、财产权或者其他合法权益的;
  (五)要求抚恤的;
  (六)申请调处或者仲裁争议的;
  (七)申请行政复议的;
  (八)法定可以申请的其他事项。
  第二十三条 公民、法人或者其他组织向行政机关提出申请一般应当采用书面形式,但行政机关认为不必要和紧急情况的除外。
  第二十四条 行政机关应当公开受理申请的条件、程序、期限及其他有关情况,并建立受理申请登记制度。
  第二十五条 行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。
  对经审查不符合条件或者不能办理的应说明理由,并告知诉权;需要移送其他机关处理的,应当及时移送。
  第二十六条 行政机关受理确认权属申请,必须听取双方当事人申述,进行调查取证,依法做出公正、合理的确认决定,并在法定期限内送达双方当事人。
  第二十七条 行政机关受理请求保护人身权、财产权或其他合法权益的申请后,应当及时、合法、有效地采取保护措施。
  行政机关不采取保护措施、不予处置的,应当书面答复申请人并告知理由和诉权。
  第二十八条 行政机关调处公民、法人和其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议,应当听取当事人的陈述,全面调查取证,在查清事实、分清是非的基础上,依法调解或者裁决。
  第二十九条 行政机关调处民事权益争议,应当在法定期限内完成。法律、法规和规章未明确规定期限的,应当在二个月内完成。
  对疑难、复杂争议,经上级行政机关批准可以延长一至三个月。
  第三十条 行政机关对争议进行仲裁,必须根据法律、法规和规章规定设立行政仲裁组织并依法进行仲裁。
  当事人对行政仲裁的裁决不服,可以依法向人民法院起诉。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十一条 行政机关应当按照《行政复议条例》的规定建立复议机构和制度。依法受理公民、法人和其他组织的复议申请,并按照《行政复议条例》和其他法律、法规、规章的有关规定进行行政复议。
  第三十二条 行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。
  第三十三条 行政机关查处行政违法行为,除法律、法规和规章另有规定的外,按下列程序办理:
  (一)登记立案。行政机关对发现的行政违法行为,经过审查认为有行政违法事实、需要依法追究的,应当登记立案。本行政机关无权处理的,应当及时移送有权机关查处。
  (二)调查取证。行政机关对已立案的行政案件,应及时组织调查取证。对行政机关依法进行的调查,有关公民和组织应当予以配合和协助。调查人员应当出示行政机关的证件。
  (三)处理。行政机关在调查取证后,对需要追究法律责任的案件,应当依法做出处理决定。处理决定作出前,应当听取当事人申辩。
  (四)制作处理决定书。行政机关作出处理决定,应当制作处理决定书。处理决定书应当加盖行政机关印章,并载明:
  (1)当事人的基本情况;
  (2)行政机关认定的违法事实;
  (3)适用的法律、法规、规章;
  (4)处理结论;
  (5)处理决定的履行日期或期限;
  (6)当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;
  (7)作出处理决定的行政机关名称及法定代表人姓名。
  (五)送达。行政机关在处理决定作出之日起的七日内,应当将处理决定书送达当事人。处理决定书自送达当事人之日起生效。送达必须有送达回证,由受送达人在送达回证上签名或者盖章,受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人不在的,由其指定的代收人、同住的成年家属或者所在单位代为签收。受送达人拒绝接受处理决定书,送达人应当邀请有关基层组织或者其他人到场见证,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把处理决定书留在受送达人住处或单位收发部门,即视为送达。不能直接送达的,可按有关规定邮寄送达、公告送达或者委托其他行政机关或组织代为送达。
  第三十四条 行政机关对事实清楚、证据确凿、情节简单的行政违法行为,可以当场处理。当场处理的应填写处理决定书。
  行政执法人员当场处理行政违法行为,应当出示执法证件,并告知当事人处理依据和行政复议机关名称以及复议、诉讼的期限。
  第三十五条 公民、法人和其他组织对行政机关依法作出的处理决定,在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行的,行政机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
  行政机关依法强制执行,应当制作强制执行书,并于执行前三日将强制执行文书副本送达当事人,但法律、法规另有规定的除外。行政机关依法强制执行,负有法定协助义务的应当予以协助。
  第三十六条 行政机关依法收缴罚款、没收非法所得和扣留财物,应当向当事人开具清单或者法定票据。
  罚款、没收非法所得应当全部上缴财政。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十七条 行政机关采取限制公民人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施,必须有法律、法规依据和明确的期限。强制措施期限届满或者社会危害性消除后,应当及时解除强制措施。
  行政机关应当妥善保管查封、扣押、冻结的财产,对不宜长期保存的物品,应当及时采取必要的处置措施。
  第三十八条 行政机关对正在危害或者有确凿证据证明即将危害社会的活动,可依法采取即时强制措施,但须具备以下条件:
  (一)情况紧急,不采取紧急措施就不足以防止或避免危害;
  (二)即时强制措施所造成的损失应当小于所要防止或避免的损失。
  第三十九条 行政机关和行政执法人员实施的具体行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,依照法律、法规和规章的规定承担相应的赔偿责任。
  第四十条 各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。
第四章 行政执法监督
  第四十一条 本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。
  第四十二条 行政执法监督的内容:
  (一)规范性文件的合法性;
  (二)法律、法规、规章的实施情况;
  (三)行政执法主体的合法性;
  (四)行政机关履行法定职责情况;
  (五)行政机关执法机构建设情况;
  (六)行政执法的协调情况;
  (七)具体行政行为的合法性与适当性;
  (八)重大行政案件的查处情况;
  (九)行政复议情况;
  (十)其他需要监督检查的事项。
  第四十三条 行政执法监督依照下列规定进行:
  (一)规范性文件备案制度。市、县(市)、区人民政府审查所属工作部门和下一级人民政府上报备案的规范性文件,具体办法由市人民政府规定。
  (二)法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。
  (三)行政执法工作报告制度。人民政府所属工作部门应当定期向本级人民政府、下级人民政府向上一级人民政府提交行政执法工作的综合性报告,并就行政执法工作重要情况不定期提交专题报告。
  (四)行政执法检查制度。市、县(市)、区人民政府应拟定行政执法检查计划,督促本行政区域的行政执法检查工作。
  (五)重大行政处理决定备案制度。人民政府和所属工作部门对重大行政案件作出的行政处理决定,应当报本级或者上一级人民政府备案,接受监督和审查。重大行政处理决定范围由市人民政府确定。
  (六)重大行政案件督查制度。市、县(市)、区人民政府对国家权力机关和上级人民政府交办、群众举报或者通过其他途径反映的本行政区域内具有重大影响的行政案件应组织调查或者责成有关机关依法查处。
  (七)行政执法情况统计制度。人民政府和所属工作部门应当根据本级或者上一级人民政府的要求,进行行政执法情况的统计调查,定期提供资料。
  (八)行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。
  (九)市、县(市)、区人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他监督形式。
  第四十四条 政府法制机构工作人员行使监督检查职务时,应当出示行政执法监督检查证,被检查、调查的单位和个人有义务给予协助。
  第四十五条 人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律法规另有规定的除外。
  第四十六条 执法监督检查中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对违背法律、法规、规章的规范性文件,由本级或者上一级人民政府纠正、责令修改或废止。
  (二)对违法设立行政执法组织或者委托执法不当的,由本级或上一级人民政府纠正或责令撤销。
  (三)对行政执法争议,由本级或者上一级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由负责协调的人民政府法制机构提出处理意见,报本级人民政府决定。
  (四)对拒不履行法定职责或者消极执法的,由本级或者上一级人民政府责令履行或限期改正。
  (五)对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为,由本级或者上一级人民政府纠正或责令改正。
  (六)对截留、坐支、私分罚没款(物)的,由本级或者上一级人民政府责成财政部门依法处理。
  第四十七条 人民政府对在监督检查中发现的问题作出处理,应当制作行政执法监督检查建议书或决定书,通知有关行政机关执行。被通知的单位必须按期办理并将办理结果书面报告原执法监督检查机关。
第五章 法律责任
  第四十八条 对拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法执行职务的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十九条 有下列情形之一的,应予以通报批评,情节严重的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分:
  (一)使用不合格人员执法造成严重后果的;
  (二)对上级部署的行政执法监督检查拒不组织实施的;
  (三)对执法监督检查中查出的问题不及时纠正,拒不办理行政执法建议或决定书又不反映情况、不报告办理结果的;
  (四)不按期报告法律、法规、规章实施情况,经催报仍不改正的;
  (五)其他拒绝、阻挠、干涉或者破坏行政执法监督检查活动,情节较轻的。
  第五十条 有下列情形之一的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分。触犯刑律的,移交司法机关追究刑事责任:
  (一)执法不严造成严重后果的;
  (二)不按法定权限、程序和执法制度履行职务造成严重后果的;
  (三)违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
  (四)应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;
  (五)非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚没款(物)的;
  (六)滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法或者有其他违法违纪行为的;
  (七)对检举、控告人或者执法监督检查人员打击报复的。
  第五十一条 对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法部门处理。
第六章 附 则
  第五十二条 本条例具体应用的问题由市人民政府法制局解释。
  第五十三条 本条例自1993年1月1日起施行。
  附:石家庄市行政执法条例修正案
  (1994年2月23日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1994年4月23日河北省第八届人大常委会第七次会议批准)
  一、第一章增加一条作为第七条“各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施。
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调、监督、服务。”
  二、原第十条第二款作为第十一条第二款修改为:“行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。”
  三、原第十一条第二款作为第十二条第二款修改为:“司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。”
  四、原第十四条第一款作为第十五条第一款修改为:“各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。”第二款修改为:“各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。”
  五、原第十五条第二款作为第十六条第二款修改为:“行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。”
  六、原第十六条作为第十七条修改为:“行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。”
  七、原第十七条作为第十八条删去第一项;原第二项作为第一项修改为:“遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;”原第三项作为第二项修改为:“忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;”原第四项作为第三项修改为:“公正廉洁,克己奉公,不谋私利;”原第五项作为第四项内容不变。
  八、原第十八条第一款作为第十九条第一款修改为:“行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。”第二款修改为:“未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。”
  九、原第二十一条第五项作为第二十二条第五项修改为:“要求抚恤的;”
  十、原第二十四条第一款作为第二十五条第一款修改为:“行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。”
  十一、原第三十一条作为第三十二条,即:“行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。”
  十二、原第三十二条第四项第一目作为第三十三条第四项第一目修改为:“当事人的基本情况;”
  十三、第三章增加如下一条作为第四十条“各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。”
  十四、原第三十九条第一款作为第四十一条第一款修改为:“本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。”删去原第二款。
  十五、原第四十一条第一项作为第四十三条第一项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第二项修改为:“法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。”第四项、第六项、第九项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第八项修改为:“行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。”
  十六、原第四十三条作为第四十五条修改为:“人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律、法规另有规定的除外。”
  十七、原第四十四条作为第四十六条,删去第二款。
  十八、原第四十七条第一项作为第四十九条第一项修改为:“使用不合格人员执法造成严重后果的;”删去原第二项、第三项、第四项。原第五项作为第二项、第六项作为第三项、第七项作为第四项、第八项作为第五项。
  十九、原第四十八条第三项作为第五十条第三项修改为:“违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;”第四项修改为:“应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;”第五项修改为:“非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚设款(物)的;”
  二十、原第四十九条作为第五十一条修改为:“对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法机关处理。”
  二十一、原第五十条作为第五十二条修改为:“本条例具体应用的问题,由市人民政府法制局解释。”







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发改委、工商总局、质检总局、商务部公告2005年第33号关于月饼生产经营的有关规定

国国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、商务部


发改委、工商总局、质检总局、商务部公告2005年第33号
关于月饼生产经营的有关规定



  为了规范月饼市场行为,保护消费者和经营者的合法权益,提倡节俭,反对浪费,制止“天价”月饼等不良现象,现就月饼价格、质量、包装及搭售等有关事项公告如下:

  一、月饼经营者,应当依法诚信经营,自觉遵守《价格法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律法规和有关国家标准的规定。

  二、月饼价格由经营者依据生产经营成本和市场供求状况合理确定。月饼经营者制定价格,应当遵循公平、合法、诚实信用和价实相符的原则。

  三、经营者生产销售月饼应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,做到价签价目齐全、标价内容真实明确、字迹清晰、货签对位、标示醒目。

  四、月饼经营者应当保证月饼的质量,不得制售假冒伪劣月饼,严格月饼保质期,对过期、霉变月饼要及时退市和销毁,切实对消费者负责。

  五、经营者应当对生产销售的月饼进行合理包装,使用无毒、无害、易于降解或者便于回收的材料,减少包装材料的过度使用。

  六、经营者生产销售月饼,不得以任何形式搭售商品,侵害消费者合法权益;不得将月饼同其它产品混合包装、销售。

  七、月饼经营者应当在食品标签的醒目位置,清晰地标示反映食品真实属性的专用名称,包装标识必须真实合法。

  八、行业组织应当发挥积极作用,开展自律性工作,合理引导月饼经营者的包装和销售行为,自觉维护市场价格秩序。

  九、月饼经营者有违反法律法规规定的行为,任何单位和个人均有权向政府价格、商务、工商、质检等部门申诉、举报。经营者对消费者提出的合理要求应积极解决。

  十、政府价格、商务、工商、质检等部门应当在月饼生产销售期间加强市场监管,对违反法律法规规定的行为依法处罚。

  十一、本公告由国家发展改革委、商务部、工商总局、质检总局解释。



                      国家发展改革委
                      商  务  部
                      工 商 总 局
                      质 检 总 局
                    二○○五年六月二十七日


盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件

龙城飞将
 

  许霆案件之所以充满了争议,其中一个原因是,盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定,兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。

一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名

  在重审法庭上辩护人指出,许霆是在录像下,用实名卡取款,不存在秘密。公诉人反驳说:是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。
对此,我的回答是:

  第一、公诉人的说法是同义反复,并没有驳倒辩护人,没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的,而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”,公诉人实际上说,许霆的行为若是秘密的,就是盗窃;若是公开的,就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开,还是秘密,为什么?

  第二、公诉人并没有说清楚,认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么?是许霆自己认为银行不知道,还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱?还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”?
  高一飞教授讲,“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。

  我们要问,如果许霆说:“我认为银行知道我在取钱”,是不是就可以不给定许霆犯罪了?
  我们再问,如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说,我认为被偷的人是知道的,所以我不是盗窃,可不可以?

  这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。

  我们认为,许霆的行为是否公开,是否秘密,不是取决于许霆个人的感受,而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的,他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的,就是秘密的。如果没有法律规定,脱离一般的社会常识,硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。

  第三、公认人说,银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受,而是以银行的感受为标准。反过来,这句话可以这样说,如果银行过后发现多给了钱,许霆就是“秘密窃取”,就是盗窃。如果银行当时发现,许霆就不是“秘密窃取”,就不是盗窃。

  我们要问:“银行是否知道”的标准是什么?
  我们还要问:同一段话中,前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”,后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢?
  我们姑且以银行的感觉为基础来问,如果当时许霆不是在机器上取钱,而是在柜台上取钱,银行出纳多付了款,许霆是不是犯盗窃罪?可以肯定,答案是否定的。
  也许,持这种观点的人会说,机器不等于出纳个人。没错,这是从构成材料,活动方式上来说的。但从执行功能上讲,机器与出纳都是执行付款的功能,两者是相同的。机器是出纳,出纳从给错钱到发现这个错误,确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点,岂不是说,若出纳当时就发现给错钱,许霆就不是犯盗窃罪了吗?
  现在对许霆罪与非的解释有几种观点:盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台,换为由人工取钱,再看一下,哪个罪名能够成立?

二、 高一飞教授解释,依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪

  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。教授讲道:a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言;b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由;c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道;d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现,不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据;e.“许霆秘密窃取到银行发现,需要一个复杂过程”;f.即使当时有人同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定,也就是说许霆本人认为在行为的当时,不会让他人知道和看见;g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

  a.教授解释说,“秘密窃取”是相对于财物所有者而言,即银行是否知道,有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
  说银行不知道取许霆在取钱,所以许霆是盗窃罪,逻辑上说不通。我们要问,银行的录像是干什么用的?是聋子耳朵吗?记录是干什么用的,是虚假记录吗?公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的,不是这些录像和记录,又是什么?为什么想说许霆有罪时,这些录像和记录就是有用的,想证明许霆是“秘密窃取”,银行不知道时,录像和监控设备就没用了呢?

  不是理由。其一,有机器交易记录;其二,有录像监控;其三,许霆用真实身份;其四,机器执行出纳功能,是机器的出纳。机器多给钱,与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说,由于银行给多了钱,许霆就是盗窃罪?

  b.教授解释说,银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说,由于银行失误,所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话,这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是,他们已经确定许霆是犯罪了,所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。

  d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一,我国刑法禁止类推,任何比喻都是类推。其二,许霆并非在公共汽车上行窃,他是在自己的帐户里取钱。

  e.公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”。

  f.“即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的”。上面,a.讲了是否秘密,以财产所有人,即银行是否知道为准,现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。