中华人民共和国外资保险公司管理条例

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中华人民共和国外资保险公司管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第636号



  现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国外资保险公司管理条例〉的决定》,自2013年8月1日起施行。



                      总 理  李克强
                         2013年5月30日






中华人民共和国外资保险公司管理条例

  (2001年12月12日中华人民共和国国务院令第336号公布 根据2013年5月30日《国务院关于修改〈中华人民共和国外资保险公司管理条例〉的决定》修订)



第一章 总  则

  第一条 为了适应对外开放和经济发展的需要,加强和完善对外资保险公司的监督管理,促进保险业的健康发展,制定本条例。
  第二条 本条例所称外资保险公司,是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定,经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司:
  (一)外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司(以下简称合资保险公司);
  (二)外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司(以下简称独资保险公司);
  (三)外国保险公司在中国境内的分公司(以下简称外国保险公司分公司)。
  第三条 外资保险公司必须遵守中国法律、法规,不得损害中国的社会公共利益。
  外资保险公司的正当业务活动和合法权益受中国法律保护。
  第四条 中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)负责对外资保险公司实施监督管理。中国保监会的派出机构根据中国保监会的授权,对本辖区的外资保险公司进行日常监督管理。

第二章 设立与登记

  第五条 设立外资保险公司,应当经中国保监会批准。
  设立外资保险公司的地区,由中国保监会按照有关规定确定。
  第六条 设立经营人身保险业务的外资保险公司和经营财产保险业务的外资保险公司,其设立形式、外资比例由中国保监会按照有关规定确定。
  第七条 合资保险公司、独资保险公司的注册资本最低限额为2亿元人民币或者等值的自由兑换货币;其注册资本最低限额必须为实缴货币资本。
  外国保险公司分公司应当由其总公司无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。
  中国保监会根据外资保险公司业务范围、经营规模,可以提高前两款规定的外资保险公司注册资本或者营运资金的最低限额。
  第八条 申请设立外资保险公司的外国保险公司,应当具备下列条件:
  (一)经营保险业务30年以上;
  (二)在中国境内已经设立代表机构2年以上;
  (三)提出设立申请前1年年末总资产不少于50亿美元;
  (四)所在国家或者地区有完善的保险监管制度,并且该外国保险公司已经受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;
  (五)符合所在国家或者地区偿付能力标准;
  (六)所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;
  (七)中国保监会规定的其他审慎性条件。
  第九条 设立外资保险公司,申请人应当向中国保监会提出书面申请,并提交下列资料:
  (一)申请人法定代表人签署的申请书,其中设立合资保险公司的,申请书由合资各方法定代表人共同签署;
  (二)外国申请人所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)、对其符合偿付能力标准的证明及对其申请的意见书;
  (三)外国申请人的公司章程、最近3年的年报;
  (四)设立合资保险公司的,中国申请人的有关资料;
  (五)拟设公司的可行性研究报告及筹建方案;
  (六)拟设公司的筹建负责人员名单、简历和任职资格证明;
  (七)中国保监会规定提供的其他资料。
  第十条 中国保监会应当对设立外资保险公司的申请进行初步审查,自收到完整的申请文件之日起6个月内作出受理或者不受理的决定。决定受理的,发给正式申请表;决定不受理的,应当书面通知申请人并说明理由。
  第十一条 申请人应当自接到正式申请表之日起1年内完成筹建工作;在规定的期限内未完成筹建工作,有正当理由的,经中国保监会批准,可以延长3个月。在延长期内仍未完成筹建工作的,中国保监会作出的受理决定自动失效。筹建工作完成后,申请人应当将填写好的申请表连同下列文件报中国保监会审批:
  (一)筹建报告;
  (二)拟设公司的章程;
  (三)拟设公司的出资人及其出资额;
  (四)法定验资机构出具的验资证明;
  (五)对拟任该公司主要负责人的授权书;
  (六)拟设公司的高级管理人员名单、简历和任职资格证明;
  (七)拟设公司未来3年的经营规划和分保方案;
  (八)拟在中国境内开办保险险种的保险条款、保险费率及责任准备金的计算说明书;
  (九)拟设公司的营业场所和与业务有关的其他设施的资料;
  (十)设立外国保险公司分公司的,其总公司对该分公司承担税务、债务的责任担保书;
  (十一)设立合资保险公司的,其合资经营合同;
  (十二)中国保监会规定提供的其他文件。
  第十二条 中国保监会应当自收到设立外资保险公司完整的正式申请文件之日起60日内,作出批准或者不批准的决定。决定批准的,颁发经营保险业务许可证;决定不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
  经批准设立外资保险公司的,申请人凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照。
  第十三条 外资保险公司成立后,应当按照其注册资本或者营运资金总额的20%提取保证金,存入中国保监会指定的银行;保证金除外资保险公司清算时用于清偿债务外,不得动用。
  第十四条 外资保险公司在中国境内设立分支机构,由中国保监会按照有关规定审核批准。

第三章 业务范围

  第十五条 外资保险公司按照中国保监会核定的业务范围,可以全部或者部分依法经营下列种类的保险业务:
  (一)财产保险业务,包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务;
  (二)人身保险业务,包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。
  外资保险公司经中国保监会按照有关规定核定,可以在核定的范围内经营大型商业风险保险业务、统括保单保险业务。
  第十六条 同一外资保险公司不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。
  第十七条 外资保险公司可以依法经营本条例第十五条规定的保险业务的下列再保险业务:
  (一)分出保险;
  (二)分入保险。
  第十八条 外资保险公司的具体业务范围、业务地域范围和服务对象范围,由中国保监会按照有关规定核定。外资保险公司只能在核定的范围内从事保险业务活动。

第四章 监督管理

  第十九条 中国保监会有权检查外资保险公司的业务状况、财务状况及资金运用状况,有权要求外资保险公司在规定的期限内提供有关文件、资料和书面报告,有权对违法违规行为依法进行处罚、处理。
  外资保险公司应当接受中国保监会依法进行的监督检查,如实提供有关文件、资料和书面报告,不得拒绝、阻碍、隐瞒。
  第二十条 除经中国保监会批准外,外资保险公司不得与其关联企业从事下列交易活动:
  (一)再保险的分出或者分入业务;
  (二)资产买卖或者其他交易。
  前款所称关联企业,是指与外资保险公司有下列关系之一的企业:
  (一)在股份、出资方面存在控制关系;
  (二)在股份、出资方面同为第三人所控制;
  (三)在利益上具有其他相关联的关系。
  第二十一条 外国保险公司分公司应当于每一会计年度终了后3个月内,将该分公司及其总公司上一年度的财务会计报告报送中国保监会,并予公布。
  第二十二条 外国保险公司分公司的总公司有下列情形之一的,该分公司应当自各该情形发生之日起10日内,将有关情况向中国保监会提交书面报告:
  (一)变更名称、主要负责人或者注册地;
  (二)变更资本金;
  (三)变更持有资本总额或者股份总额10%以上的股东;
  (四)调整业务范围;
  (五)受到所在国家或者地区有关主管当局处罚;
  (六)发生重大亏损;
  (七)分立、合并、解散、依法被撤销或者被宣告破产;
  (八)中国保监会规定的其他情形。
  第二十三条 外国保险公司分公司的总公司解散、依法被撤销或者被宣告破产的,中国保监会应当停止该分公司开展新业务。
  第二十四条 外资保险公司经营外汇保险业务的,应当遵守国家有关外汇管理的规定。
  除经国家外汇管理机关批准外,外资保险公司在中国境内经营保险业务的,应当以人民币计价结算。
  第二十五条 本条例规定向中国保监会提交、报送文件、资料和书面报告的,应当提供中文本。

第五章 终止与清算

  第二十六条 外资保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现,经中国保监会批准后解散。外资保险公司解散的,应当依法成立清算组,进行清算。
  经营人寿保险业务的外资保险公司,除分立、合并外,不得解散。
  第二十七条 外资保险公司违反法律、行政法规,被中国保监会吊销经营保险业务许可证的,依法撤销,由中国保监会依法及时组织成立清算组进行清算。
  第二十八条 外资保险公司因解散、依法被撤销而清算的,应当自清算组成立之日起60日内在报纸上至少公告3次。公告内容应当经中国保监会核准。
  第二十九条 外资保险公司不能支付到期债务,经中国保监会同意,由人民法院依法宣告破产。外资保险公司被宣告破产的,由人民法院组织中国保监会等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
  第三十条 外资保险公司解散、依法被撤销或者被宣告破产的,未清偿债务前,不得将其财产转移至中国境外。

第六章 法律责任

  第三十一条 违反本条例规定,擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的,由中国保监会予以取缔;依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国保监会没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款。
  第三十二条 外资保险公司违反本条例规定,超出核定的业务范围、业务地域范围或者服务对象范围从事保险业务活动的,依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国保监会责令改正,责令退还收取的保险费,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不改正或者造成严重后果的,责令限期停业或者吊销经营保险业务许可证。
  第三十三条 外资保险公司违反本条例规定,有下列行为之一的,由中国保监会责令改正,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,可以责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证:
  (一)未按照规定提存保证金或者违反规定动用保证金的;
  (二)违反规定与其关联企业从事交易活动的;
  (三)未按照规定补足注册资本或者营运资金的。
  第三十四条 外资保险公司违反本条例规定,有下列行为之一的,由中国保监会责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上10万元以下的罚款:
  (一)未按照规定提交、报送有关文件、资料和书面报告的;
  (二)未按照规定公告的。
  第三十五条 外资保险公司违反本条例规定,有下列行为之一的,由中国保监会处10万元以上50万元以下的罚款:
  (一)提供虚假的文件、资料和书面报告的;
  (二)拒绝或者阻碍依法监督检查的。
  第三十六条 外资保险公司违反本条例规定,将其财产转移至中国境外的,由中国保监会责令转回转移的财产,处转移财产金额20%以上等值以下的罚款。
  第三十七条 外资保险公司违反中国有关法律、行政法规和本条例规定的,中国保监会可以取消该外资保险公司高级管理人员一定期限直至终身在中国的任职资格。

第七章 附  则

  第三十八条 对外资保险公司的管理,本条例未作规定的,适用《中华人民共和国保险法》和其他有关法律、行政法规和国家其他有关规定。
  第三十九条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的保险公司在内地设立和营业的保险公司,比照适用本条例。
  第四十条 本条例自2002年2月1日起施行。

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洛阳市《土地管理法》实施细则

河南省人大常委会


洛阳市《土地管理法》实施细则
河南省人大常委会


(1989年9月15日洛阳市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1991年8月21日河南省第七届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构与工作职责
第三章 土地的所有权与使用权
第四章 土地的利用与保护
第五章 国家建设用地
第六章 乡(镇)村建设用地
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》),国家有关的法律、法规和《河南省〈土地管理法〉实施办法》(以下简称《省实施办法》),结合本市的实际情况,制定《洛阳市〈土地管理法〉实施细则》(以下简称《实施细则》)。
第二条 十分珍惜和合理利用每寸土地,切实保护耕地,是我国的一项基本国策。各级人民政府应加强管理,全面规划,合理开发,科学利用,切实保护土地资源,严格控制非农业用地,禁止乱占滥用土地。
第三条 本《实施细则》适用于本行政区域内的一切土地。本行政区域内的所有单位和个人,必须遵守《土地管理法》、《省实施办法》和本《实施细则》。
第四条 任何单位和个人,有权检举和控告违反土地管理法律、法规的行为。
第五条 对保护和开发土地资源,合理利用土地以及有关的科学研究等方面成绩显著的单位或个人,由人民政府给予表彰或奖励。对违反土地管理法律、法规和本《实施细则》的单位或个人,应依法处理。

第二章 管理机构与工作职责
第六条 市、县土地管理机构,直属同级人民政府,主管本行政区域内的土地统一管理工作。
郊区、吉利区人民政府土地管理机构,主管本行政区域内的土地管理工作。
城市区土地管理分局,直属市土地管理部门领导。
本《实施细则》所称的区仅指郊区和吉利区。
乡(镇)人民政府土地管理所,负责本行政区域内的土地管理的具体工作。
村民委员会和村农业集体经济组织应做好本村的土地管理工作。村民委员会设兼职土地管理员。
国营农场、林场和工矿企事业单位,负责做好本单位所使用的土地管理工作。
第七条 市人民政府土地管理部门的主要职责是:
(一)宣传贯彻国家有关土地管理方面的法律、法规、规章、政策,负责土地科技管理和业务培训,拟定市土地管理方面的法规、规章草案;
(二)组织编制全市的土地利用总体规划,负责编制全市年度土地利用计划,审查县、区编制的土地利用总体规划;
(三)主管全市建设用地的征用、划拨工作,承办由市人民政府审批的征、拨用地工作;
(四)负责全市的土地调查、监测、分类、定级、登记、统计、发证等地政地籍管理工作;
(五)管理全市城镇国有土地使用权的出让工作,监督检查国有土地使用权的转让、出租、抵押和终止;
(六)按照有关规定负责征收国有土地使用费;
(七)监督、检查各县、区,各部门土地的开发利用和保护情况,负责全市城乡土地利用中重大问题的协调工作;
(八)负责全市城乡土地利用中重大违法案件的查处工作,承办重大土地纠纷的调解处理工作;协助有关部门查处在土地管理方面徇私舞弊、贪污受贿、渎职等违法、违纪案件;
(九)会同有关部门做好国家建设征用土地的农业户口转非农业户口和安置工作。
县(区)、乡(镇)人民政府土地管理机构的职责可参照本条确定。

第三章 土地的所有权与使用权
第八条 土地实行社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。
任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。
国家为了公共利益的需要,依法征用集体土地或划拨国有土地,被征用、划拨单位必须服从国家需要,任何单位或个人不得干预、阻挠。
经国家征用的集体所有的土地,所有权属于国家,用地单位和个人只有使用权。
第九条 国有和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由市人民政府根据国家、省的有关规定,另行制定。
第十条 国有土地依法实行有偿使用制度。具体办法由市人民政府根据国家、省的有关规定,另行制定。
第十一条 下列土地属于全民所有,即国家所有:
(一)国家划拨给国家机关、社会团体、部队、全民所有制企事业单位、城市集体企事业单位使用的国有土地;
(二)国家依法征用的集体所有的土地;
(三)城市居民住宅使用的国有土地;
(四)县级以上人民政府批准划拨或承包给集体、个人使用的国有土地;
(五)乡(镇)、村农业集体经济组织或村民个人使用的国家机关、企事业单位、部队农副业生产基地等国有土地;
(六)1961年开始,农村实行固定土地所有权时,全民所有制和城市集体所有制单位已经使用的土地,没有确定给农业集体经济组织所有的;
(七)未经县级以上人民政府确认属于集体所有的荒山、荒地、牧地、林地、水域、滩地等;
(八)依照法律规定属于国家所有的其他土地。
第十二条 下列土地属于集体所有:
(一)1961年开始,农村实行固定土地所有权时确认属于农民集体所有未经国家依法征用的土地;
(二)依照有关法律和国家有关规定,属于农业集体经济组织所有的荒山、荒地、林地、牧地、水域、滩地等;
(三)乡村空闲地及农村居民使用的宅基地、自留地、自留山、饲料地等;
(四)乡(镇)村企业、公共设施、公益事业使用的集体所有的土地;
(五)依照法律规定属于农民集体所有的其他土地。
第十三条 国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用;国有土地和集体所有的土地,可以依法确定给个人使用。
依法使用国有土地、集体所有土地的单位或个人,拥有土地使用权,并负有保护和合理利用土地的义务。
集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地,可以由集体或者个人承包经营,从事农、林、牧、渔业生产。
第十四条 集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有,由村农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。
村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的,可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。
第十五条 集体所有的土地,由县、区人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。单位或个人依法使用的国有土地,由市、县人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。单位或个人依法使用的集体所有的土地,由县、区人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。
未划拨使用的国有土地,由市、县人民政府登记造册,统一管理。
市、县、区人民政府土地管理部门,按照国家土地管理局统一制定的式样和省人民政府统一印制的国有土地使用证和集体土地所有证、使用证,统一核发。
第十六条 依法改变国有土地使用权的,须向市、县人民政府土地管理部门申请国有土地使用权变更登记,由市、县人民政府变更土地证书。
依法改变集体土地所有权、使用权的,须向县、区人民政府土地管理部门申请土地权属变更登记,由同级人民政府更换证书。
改变土地使用性质,用于非农业建设的土地权属变更,应按本《实施细则》第四十一条或第五十九条的规定,先办理报批手续。
土地承包经营权的确认和变更,由国营农、林单位,农业集体经济组织或村民委员会决定。
依法确认的土地所有权、使用权和承包经营权受法律保护,任何单位或个人不得侵犯。
第十七条 单位或个人依法买卖、交换、赠予、继承房产的,必须到市、县、区人民政府土地管理部门申请办理土地使用权变更手续。
第十八条 以转让城镇国有土地使用权为条件进行建设的,应按本《实施细则》第四十一条规定的审批权限,由双方向市、县人民政府土地管理部门提出申请,办理土地使用权变更手续。转让土地使用权的单位和个人必须依法向市、县人民政府土地管理部门补交土地使用权出让金。
第十九条 单位或个人需要使用国有或集体所有的土地,从事非农业生产经营活动的,应在取得土地使用权后,方可申请办理《营业执照》。
第二十条 土地所有权和使用权争议的处理,按照《土地管理法》第十三条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第八条的规定执行。

第四章 土地的利用与保护
第二十一条 各级人民政府应采取措施,搞好土地的开发整治,在保持水土和生态平衡的前提下,积极开发荒地、闲散地,整治废弃地,改造中低产田,制止耕地荒芜和破坏土地的行为。
第二十二条 市、县、区人民政府要建立健全土地调查制度。土地调查内容包括土地权属调查、土地利用现状调查和土地条件调查。
市土地调查计划由市人民政府土地管理部门会同有关部门制定,报市人民政府批准后实施。
县、区土地调查计划,由县、区人民政府土地管理部门会同有关部门制定,报同级人民政府批准,并报市人民政府土地管理部门备案。
县、区土地调查由县、区人民政府土地管理部门组织有关部门进行,土地所有者和使用者应当配合调查,提供必要的资料。
第二十三条 市、县、区人民政府土地管理部门应当会同有关部门根据土地调查成果评定土地等级。
第二十四条 建立土地统计制度。市、县、区人民政府土地管理部门会同同级统计部门依法进行土地统计。统计人员依法行使土地统计职权。土地所有者和使用者应当提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
第二十五条 市、县、区人民政府根据土地资源情况,结合国民经济发展需要,编制土地利用总体规划,报上一级人民政府批准后执行。
经批准的土地利用总体规划的修改,须经原批准机关批准。
城市规划、村镇规划与土地利用总体规划应当协调。
在城市规划区内,土地利用应当符合城市规划。
在河流、水库的安全区内,土地利用应当符合河道、水库综合开发利用规划。
第二十六条 建设用地要纳入国民经济和社会发展计划,实行计划管理。各级人民政府土地管理部门,应当严格执行计划,不得擅自突破。
年度建设用地计划,由土地管理部门组织编制,经同级计划部门综合平衡,由同级人民政府审查同意,报请上一级人民政府批准后执行。
国家建设单项工程用地计划指标下达后,由市人民政府土地管理部门按照国家有关规定严格审查、控制。
乡(镇)村集体建设用地和农村个人建房用地的计划指标,由市、县、区人民政府土地管理部门统一掌握。县、区人民政府土地管理部门可根据用地定额,将农村个人建房用地指标换算为农村个人的户数指标,分解下达到乡(镇)、村。
第二十七条 国家建设、乡(镇)村建设和农村居民建房必须节约用地,提高土地利用率,充分利用荒地、劣地、空闲地和不宜种植的其他土地。
在城市规划区内进行建设应尽量少占耕地,一般不得占用菜地。在市规划区内必须占用菜地的,应经市人民政府同意后,按审批权限报批,并按规定缴纳新菜地建设开发基金。
占用耕地建房或者从事其他非农业建设的单位或个人,应按照《河南省〈耕地占用税暂行条例〉实施办法》的规定缴纳耕地占用税。
第二十八条 下列土地予以重点保护,任何单位或个人不得侵占和破坏,一般不得占用:
(一)经国务院或省、市人民政府批准划定的风景名胜区和文物、水源、自然保护区内的土地;
(二)国家铁路、公路用地及大中型水利、水电工程等重要设施用地;
(三)农业大专院校和重要的军事、科研单位的试验用地;
(四)经县级以上人民政府确定的名、特、优农林产品保护区、基本农田保护区和绿化地带。
第二十九条 县、区人民政府应根据经济发展计划和土地利用总体规划,在本辖区内划定的基本农田保护区,应严格控制,一般不得占用,以保证粮食、棉花、油料等农产品的生产。
第三十条 依法收回的国有土地,经县以上人民政府批准后,可划拨、出让给需要的单位使用;也可暂借(五年以下)给农业集体经济组织耕种,但不得修建永久性建筑物或者种植多年生作物。国家建设需要时,不再支付土地补偿费和安置补助费,不再安排招工。
第三十一条 承包经营土地的集体或个人应当保护耕地,维护排灌工程设施,改良土壤,提高地力,防止水土流失、沙化、盐渍化和土壤污染。未按规定批准不得改变土地的用途,不得在承包地、自留地上建窑、取土、挖沙、建房、建坟,不准以建果园、挖鱼塘等手段变耕地为非耕地

单位和个人将耕地改为果园、林地、鱼塘等非耕地的,须经县级以上人民政府批准。一次改耕地三十亩以下的,须经县、区人民政府批准;一次改耕地三十亩以上一百亩以下的,须经市人民政府批准;一次改耕地一百亩以上的,报经省人民政府批准。
第三十二条 严禁荒芜耕地。建设单位经批准征用(划拨)的耕地、园地和其他有种植业收益的土地,在正式划拨后半年未动工兴建的;集体、个人承包经营的土地,弃耕半年以上的;因从事其他产业而粗放经营,使年产量低于邻近同类耕地年产量一半的,均视为荒芜耕地,应征收荒
芜费。
征收荒芜费的标准:荒芜半年以上、一年以内的,按该耕地年产值的一至二倍计收;荒芜一年以上、两年以内的,按该耕地年产值的二至四倍计收;荒芜两年以上的,按本《实施细则》第三十六条、第三十七条规定收回土地使用权。
建设用地和国有土地的荒芜费,由市、县、区人民政府土地管理部门核定征收;农业集体经济组织或个人的荒芜费,由乡(镇)人民政府核定征收。各级核定征收的荒芜费,缴当地财政部门,并向上一级人民政府土地管理部门备案。征收的荒芜费,用于农田基本建设和土地开发,不得
挪作它用。
第三十三条 各级人民政府应完成上级下达的土地开发计划,土地管理部门要会同计划、农业、林业、水利等部门,制定土地开发规划。支持、鼓励单位和个人开发国有或集体所有的荒山、荒地、滩地等。坚持谁开发谁受益的原则,并按国家有关规定免交农业税。
开发的国有或集体所有的土地,所有权仍属国家或集体,开发单位和个人只有使用权。
开发国有土地资源的单位和个人应向县、区人民政府土地管理部门提出开发申请,由土地管理部门会同有关部门审查,按《省实施办法》第二十三条规定的审批权限批准后方可开发。
第三十四条 因开发地下资源和进行其他生产建设,致使地面塌陷、沉降、污染,造成耕地破坏或地面设施受到损失的,开发、建设单位或个人必须按《土地复垦规定》负责整治或支付整治费用,并给予相应的补偿。
被破坏耕地的核减、补偿、征用、权属等,按《省实施办法》第二十一条第二款、第三款的规定办理。
第三十五条 各级人民政府对本行政区域内的砖瓦窑(厂)、混凝土预制构件厂等建设要实行统一管理,从严控制。
已建的砖瓦窑(厂)、混凝土预制构件厂不得擅自扩大用地范围。平原地区原则上不准新建,确需新建的,应利用丘陵地、荒地或非耕地,并与造地相结合。对未经批准,盲目发展滥占耕地的,责令其停办并整治复垦。
砖瓦窑(厂)、混凝土预制构件厂生产用地,单位或个人应交纳复垦保证金。具体办法由市人民政府另行制定。
第三十六条 使用国有土地,有下列情况之一的,由土地管理部门报县以上人民政府批准,收回土地使用权,注销土地使用证:
(一)用地单位已经撤销、迁移或合并,不再使用的;
(二)未经原批准机关同意,连续二年未使用的;
(三)不按批准用途和期限使用的;
(四)公路、铁路、机场、矿场、水电工程等经核准报废的。
第三十七条 使用集体所有的土地,有下列情况之一的,由农业集体经济组织或村民委员会收回土地使用权,按规定注销土地使用证:
(一)农业户口转为非农业户口和已分配的大、中专院校学生的责任田、自留地、自留山、饲料地等;
(二)农户迁移后的住宅用地和“五保户”腾出的宅基地;
(三)农村居民宅基地超过当地标准的;
(四)经批准的农村居民宅基地、个体企业用地,批准后一年未按批准用途使用的;
(五)承包经营集体土地荒芜二年以上的;
(六)从事非种植业的专业户,在生产、经营活动停止后,不再使用的土地;
(七)在承包的土地上建房(窑)、烧窑、挖土、采矿等,擅自改变土地用途的;
收回乡(镇)村办企业、公共设施、公益事业的集体土地使用权,依照《省实施办法》第二十五条规定办理。

第五章 国家建设用地
第三十八条 国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的,按照本章规定办理。
第三十九条 列入国家固定资产投资计划的或者批准建设的国家建设项目,纳入年度用地计划指标后,建设单位方可申请用地。
第四十条 国家建设征用集体所有的土地或划拨国有土地,按以下程序办理:
(一)申请选址。建设单位根据县以上人民政府主管部门批准的设计任务书或其他批准文件,向市、县人民政府土地管理部门提出选址申请,由土地管理部门主持,组织有关部门共同研究提出选址意见。由建设单位编制选址报告,按建设项目的隶属关系和审批权限,报上级主管部门审
批定址。
在城市规划区内,建设项目的选址应向城市规划行政主管部门申请,由城市规划行政主管部门主持,组织土地管理、环境保护、文物管理等有关部门共同研究,提出选址意见。建设单位编制选址报告,按建设项目的隶属关系和审批权限,报上级主管部门批准后,由城市规划行政主管部
门发给建设用地规划许可证。按省计划管理部门的规定不需要上报审批的选址项目,可直接发给建设用地规划许可证。
(二)依法商定征地补偿、安置方案。建设项目选址定点批准后,由市或所在县、区人民政府土地管理部门审查征用土地面积,依法商定安置补偿预算方案,报同级人民政府批准。征地单位按安置补偿预算将征地款分别交给市、县、区人民政府土地管理部门;用地被批准后,由土地管
理部门负责与被征地单位结算,并对各项费用的使用进行监督。
(三)申报审批土地。建设单位须持用地申请和批准的建设项目选址定点文件,年度固定资产投资计划,建设用地计划,征用、划拨土地的地理位置图,初步设计批准文件和设计部门绘制的平面布置图及补偿、安置方案等,按本《实施细则》第四十一条规定的审批权限办理审批手续。


(四)划拨土地。建设用地经批准后,由市、县、区人民政府发给建设用地批准书,由同级人民政府土地管理部门核实土地面积,落实补偿安置方案,划拨土地。
(五)核发证书。建设项目竣工后,建设项目主管部门组织有关部门验收时,由同级人民政府土地管理部门核查实际用地(城市规划区内的建设项目竣工后,由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地),经认可后,依照本《实施细则》第十五条第一、三款的规定办理土
地登记手续,核发国有土地使用证。
第四十一条 建设用地的审批权限:
(一)征用、划拨耕地三亩以下、其他土地十亩以下,由县、区人民政府土地管理部门审查,报同级人民政府批准,并报市土地管理部门备案;
(二)征用、划拨耕地三亩以上、十亩以下,其他土地十亩以上、二十亩以下,由县、区人民政府审查,报市人民政府批准,并报省土地管理部门备案;
(三)征用、划拨耕地十亩以上、一千亩以下,其他土地二十亩以上、二千亩以下,由市人民政府审查,报省人民政府批准;
(四)征用、划拨耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上,由市人民政府报省人民政府审查,国务院批准。
上列(一)、(二)项审批权限,耕地和其他土地面积之和不得超过其中其他土地的最高限额。
第四十二条 一个建设项目需要使用的土地,应当根据总体设计一次申请批准,不得化整为零或越权审批;分期建设的项目,应当分期征用,不得先征待用。
第四十三条 国家建设征用土地,按下列规定支付有关费用:
(一)土地补偿费。征用耕地(包括菜地)、果园、鱼塘、苇塘、苗圃等,郊区、吉利区按年产值的六倍补偿;县辖镇按年产值的五倍补偿;其他地区按年产值的四倍补偿。
征用未结果的果园、新开辟的鱼塘、苇塘、苗圃等,比照各该类一般年产值的60-80%计算。
征用成材林地,按征用时该地林木蓄积量的价值给予补偿。征用幼林地,按成材林价值的50%补偿。征用灌木林地和疏林地,按一般耕地年产值的三倍补偿。
征用其他土地,按被征土地实际年产值的三倍予以补偿。
(二)青苗补偿费。已下种的按季产值的60-80%计算;已耕作未下种的按季产值的40-60%计算。
(三)副产品补偿费。各类农作物的副产品(不包括蔬菜),按每亩主产品年产量的15-20%计算。
(四)安置补助费。征用耕地的,人均耕地一亩以上的补年产值的三倍;七分以上不足一亩的补年产值的四倍;五分以上不足七分的补年产值的五倍;三分以上不足五分的,补年产值的七倍;三分以下的补年产值的十倍。征用其他土地的,按该被征地年产值的二至六倍支付安置补助费

(五)国家建设需要征用宅基地和乡(镇)村集体企业(包括个体)、公益事业已使用的集体土地,除按规定给予拆迁补助费外,按耕地给予补偿。
(六)地面附着物补偿费的补偿标准,按照省人民政府有关规定执行。选址确定后,新增加的附着物不予补偿。
按照本条第一项、第四项规定的补偿和安置补助标准,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,由县、区人民政府提出增加安置补助费的意见,经市人民政府审查,报省人民政府批准,可以适当增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和,不得超过该土地被征用前三年
平均年产值的二十倍。
以上各项所指年产值,均按该地被征用前三年的平均年产量和国家规定的产品现行平均价格计算,国家没有规定价格的,按当地市场的年平均价格计算。
第四十四条 国家建设征用土地的各项补偿费和安置补助费,除青苗补偿费及属于个人的附着物补偿费应付给个人外,其余归被征地单位集体所有,专户存入银行,用于被征地单位发展生产和安排多余劳动力的就业及不能就业人员的生活补助,不得私分,任何单位或个人不得占用和挪
用。土地补偿费和安置补助费由土地管理部门监督使用。监督的具体办法由市人民政府根据国家、省的有关规定,另行制定。
第四十五条 因国家建设征用土地造成被征地单位的多余劳动力,由市、县、区人民政府土地管理部门会同计划、劳动等有关部门组织被征地单位、用地单位和有关单位,通过发展农、林、牧、渔业生产和举办乡(镇)村企业等途径安置。安置不完的,当地人民政府可以安排符合招工
条件的人员到用地单位或其他全民所有制单位、集体所有制单位就业,并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。
经当地人民政府批准安排到全民所有制单位和城镇集体所有制单位就业的人员,应转为非农业户口。
第四十六条 被征地单位的耕地被全部征用或征用后剩余耕地人均在一分以下的,该单位原有的农业人口,由村民委员会提出申请,乡(镇)人民政府申报,县、区人民政府核实,市人民政府审查,报省人民政府批准,可以分期分批转为非农业户口。对突击划分宅基地的,选址确定后
迁入的农业户口及不参加该单位农业分配的人员,不得转为非农业户口。转户后,该单位未征用的土地归国家所有。农业户口转为非农业户口的条件和转户后集体财产及剩余土地的管理,按省有关规定执行。
第四十七条 经批准收回的农业集体经济组织长期(五年以上)耕种的国有土地,按照该耕地收回前三年平均年产值和本《实施细则》第四十三条规定的标准支付安置补助费、青苗补偿费和附着物补偿费。
划拨国家机关、企事业单位已经使用的国有土地,用地单位应参照本《实施细则》规定的征用耕地的土地补偿费、安置补助费、附着物补偿费的标准给予补偿。
第四十八条 遇到抢险或紧急的军事需要等特殊情况急需用地的,可以先使用,但应及时报告当地人民政府,并按照本章的有关规定补办用地手续。
第四十九条 工程项目施工,因堆料、运输或修建其他设施需要临时用地的,应在已征用的土地范围内安排。确需另外增加临时用地的,由建设单位向市、县、区人民政府土地管理部门提出临时用地位置、数量、期限的申请,并制定出复垦计划,报同级人民政府批准,发给临时用地许
可证后方可使用。经批准临时使用集体所有土地的补偿费,按该土地前三年平均年产值逐年支付。在临时使用的土地上,不得修建永久性建筑物。使用期满,建设单位必须恢复土地的生产条件,及时归还,并追加一季作物补偿费。
在城市规划区内,需要增加临时用地的,用地单位应先向城市规划行政主管部门提出定点申请,经审查同意后,向土地管理部门提出临时用地申请。
临时用地一般不得超过二年,确需延长使用期限的,应申请办理延期手续。
临时用地一次超过十亩的,应报市人民政府土地管理部门备案。
架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程、进行地质勘探等需要临时使用土地的,由市、县、区人民政府批准,并按前款规定给予补偿。
建设单位为选择建设地址,需要进行勘测的,应当征得市或当地县、区人民政府同意;造成损失的,应当给予相应补偿。

第五十条 工程项目施工用土,需经县、区人民政府批准,利用不宜种植的土丘、山坡取土,并与造地相结合。在有收益的土地上取土,应负责复垦,并给予相应补偿。
第五十一条 被征用土地范围内有水源、渠道、涵闸、管道、道路、电缆等与生产和生活密切相关的设施的,由当地人民政府组织用地单位和施工单位,会同有关部门妥善处理,不得擅自阻断或破坏。造成阻断、破坏的,应予以修复或按规定修建相应的工程设施。
第五十二条 被征用土地上的坟墓,当地人民政府土地管理部门应公告坟主限期迁移,并按规定支付迁移费。期满不迁移或无主坟墓,用地单位可自行处理。
在征用土地内发现文物古迹或无主埋藏物的,用地单位或施工单位应负责保护,并及时报告当地人民政府。任何单位或个人不得破坏或自行处理。
第五十三条 国家建设征用集体所有的计税土地及依法收回借给农业集体经济组织长期耕种的国有计税土地,必须相应免除被征土地的农业税和农产品定购任务。中央和省属建设项目使用土地由省人民政府核免,市属建设项目由市人民政府核免,县、区属建设项目由县、区人民政府核
免。
第五十四条 全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资兴办的联合企业,需要使用集体土地的,按照《土地管理法》第三十六条的规定办理。
第五十五条 大中型水利、水电工程建设,征用土地的补偿费标准和移民安置办法,按国家和省有关规定执行。
第五十六条 严禁城镇非农业户口居民购买集体所有的土地建住宅。在城市规划区内,需要使用集体所有的土地建住宅的,应按城镇规划统建,并按国家建设用地的有关规定办理。每户的用地面积不得超过省人民政府规定的标准。

第六章 乡(镇)村建设用地
第五十七条 乡(镇)村建设用地应当根据合理布局、节约用地、少占耕地、有利生产、方便生活的原则制定规划。
集镇、村庄建设规划在城乡建设规划行政主管部门的指导下,由村民委员会负责编制,经村民大会讨论通过后,由乡(镇)人民政府审查,报县、区人民政府批准。城市规划区的集镇、村庄建设规划,依照上述规定,由区人民政府审查,报市人民政府批准。
农村居民住宅、乡(镇)村企业、公共设施、公益事业建设用地,应当符合乡(镇)村规划,严格控制用地计划指标。
第五十八条 具备下列条件之一的,可以申请宅基地:
(一)农村居民户无宅基地的;
(二)农村居民户,除身边留一子女外,其他成年子女确需另立门户而已有的宅基地低于分户标准的;
(三)男到女方落户,其原籍无另立门户,而女方确需另立门户的;
(四)农村集体经济组织招聘的技术人员已在当地落户的;
(五)回乡落户的离休、退休、退职的干部和职工,复退军人和回乡定居的华侨、侨眷、港、澳、台同胞,需要建房而无宅基地的;
(六)原宅基地影响规划、需要收回而又无宅基地的。
第五十九条 农村居民建住宅使用土地,由本人向农业集体经济组织或村民委员会提出申请,经村民代表大会或村民大会通过,乡(镇)人民政府审查,报县、区人民政府批准,由县、区人民政府土地管理部门办理用地手续,发给《农村居民宅基地用地许可证》,待房屋建成验收合格
后发给《集体土地建设用地使用证》。
由于村(镇)规划、搬迁等原因,需要集体使用土地划宅基地的,按本《实施细则》第四十一条规定的审批权限办理审批手续。
有下列情况之一申请宅基地的,不予批准:
(一)出卖、出租或以其他形式转让房屋的;
(二)违反计划生育规定超生的。
第六十条 农村居民建住宅以户为单位计算安排,每户用地标准为:
(一)人均耕地一亩以下的平原地区,每户用地不得超过二分;
(二)人均耕地一亩以上的平原地区,每户用地不得超过二分半;
(三)山区、丘陵地区,每户用地不得超过三分。占用耕地的,适用本款(一)、(二)项的规定。
因生育、结婚、死亡等造成人口增减的,不增减宅基地。
1982年7月23日《河南省村镇建房用地管理实施办法》实施前已使用的宅基地,超过上述标准的,其超过部分由村民委员会收回,报乡(镇)人民政府批准,另行安排使用。超过标准不足一倍又不便调整的,由乡(镇)人民政府审查,报县、区人民政府批准,按实际使用面积确
定使用权。
调整宅基地,应当坚持批新交旧的原则。交出的旧宅基地,由集体统一调整使用。新房建成后,应在三个月内交出旧宅基地,超出六个月仍不交出旧宅基地的,由县、区人民政府土地管理部门或乡(镇)人民政府强行拆除。
县、区人民政府可在以上宅基地限额内,结合本地区人均耕地、家庭副业、民族习惯、计划生育等状况,具体规定本行政区域内各乡(镇)农村居民宅基地标准,报市人民政府土地管理部门备案。
第六十一条 乡(镇)村公共设施、公益事业及兴办企业需要使用集体土地的,建设单位应持县以上人民政府或有关主管部门批准的设计任务书或其他批准文件,向县、区人民政府土地管理部门提出申请。按本《实施细则》第四十一条的规定办理用地审批手续。
村民个人从事非农业生产经营活动,需要另外使用集体所有的土地的,必须持有关部门的批准文件,向土地所在的村农业集体经济组织或村民委员会提出用地申请,经村民代表会或村民大会讨论通过,报乡(镇)人民政府审查同意后,按本《实施细则》第四十一条的规定办理用地审批
手续。
第六十二条 乡(镇)村办企业及个人兴办企业,经批准使用集体所有土地的,必须妥善安置被用地村民的生产、生活,并按下列标准支付补偿费:
(一)耕地每亩按年产值的四倍补偿;有收益的非耕地,每亩按年产值的三倍补偿;其他土地按年产值的二倍补偿;
(二)青苗补偿费和附着物补偿费按本《实施细则》第四十三条第二项、第六项规定执行。

第七章 奖励与惩罚
第六十三条 具备下列条件之一的单位和个人,由人民政府给予表彰或奖励:
(一)宣传贯彻土地管理法律、法规,依法管理土地做出显著成绩的;
(二)节约用地,保护耕地,开发利用土地资源成绩显著的;
(三)在城(镇)村改造中,节约用地成绩显著的;
(四)在土地利用规划的编制、实施和土地科学研究及技术推广方面成绩显著的;
(五)在土地资源调查、统计、监测、登记和发证工作中表现突出的;
(六)依法检举揭发违法占地案件,为国家挽回重大损失的;
(七)被征地单位服从国家需要,妥善安置群众的生产、生活,积极支援国家建设,保证国家建设用地表现突出的;
(八)坚持原则,秉公执法,及时查处违法用地案件,敢于同违反土地管理法律、法规的行为作斗争,事迹突出的。
第六十四条 违反《土地管理法》和本《实施细则》的,除按照《土地管理法》第六章的有关规定处理外,并处罚款或可以处罚款的,根据情节轻重按下列标准执行:
(一)依照《土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定处以罚款的,按每平方米五至十五元执行;
(二)依照《土地管理法》第四十七条的规定处以罚款的,按非法所得的50%以下执行。并对双方主管领导和直接责任者,分别处以一百至五百元罚款;
(三)依照《土地管理法》第四十九条的规定处以罚款的,按非法占用额的30%以下执行;
(四)依照《土地管理法》第五十条的规定处以罚款的,按每平方米一至五元执行;
(五)依照《土地管理法》第五十一条的规定处以罚款的,按每平方米一至十元执行;
(六)国家建设用地依法批准划拨后,被征(拨)土地的单位不按期移交土地的,除责令限期交出土地外,可以并处五百至五千元罚款;
(七)违反审批规定擅自将耕地改为果园、林地、鱼塘等非耕地的,责令限期复耕,可处以每亩三百元以下罚款;
(八)对国家工作人员或农村基层干部,徇私舞弊,弄虚作假而造成土地被乱占滥用的,对直接责任人除给予行政处分外,处以五十至五百元的罚款。
第六十五条 未经批准或者采取荒废耕地等手段骗取批准,非法占用土地建住宅或者从事其他建设的,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,责令退还非法占用的土地。逾期不拆除的,由县、区人民政府土地管理部门或乡(镇)人民政府强行拆除。
对于拒绝、阻碍土地管理工作人员依法执行公务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。
第六十六条 由单位支付的罚款或经济赔偿,应从企业基金、利润留成、经费包干中列支,不得摊入生产成本或基建工程直接费用。由财政、审计及其主管部门监督执行。
第六十七条 对依照《土地管理法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定给予行政处罚的或有下列情形之一的,根据情节轻重,由土地管理部门提出建议,所在单位或上级机关对主管人员和直接责任者给予行政处分:
(一)非法占用被征地单位的招工指标、农业户口转非农业户口指标和本《实施细则》规定的各种费用的;
(二)虚报、瞒报、拒报、屡次迟报、伪造、篡改土地统计资料或未经批准擅自公布地籍资料造成严重后果的;
(三)擅自突破用地计划指标,致使土地被乱占滥用的。
第六十八条 《土地管理法》和本《实施细则》规定的行政处罚,由市、县、区人民政府土地管理部门决定。罚款逾期不交的,每日加收相当于罚款数额3‰的滞纳金。
对农村居民非法建住宅,依照《土地管理法》第四十五条规定给予行政处罚的,也可以由乡(镇)人民政府决定。
当事人对行政处罚决定不服的,可在接到行政处罚决定书之日起十五日内,向作出行政处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,复议机关应当在接到申请书之日起两个月内作出复议决定。对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。当事人也可以
在接到行政处罚决定书之日起十五日内,直接向人民法院起诉。
期满不申请复议、不起诉又不履行的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六十九条 侵犯土地的所有权或者使用权的,由县级以上人民政府土地管理部门责令停止侵犯,赔偿损失;当事人对处理决定不服的,可以在接到处理决定书之日起三十日内向人民法院提起诉讼,被侵权人也可以直接向人民法院起诉。
第七十条 在变更土地的所有权、使用权和解决土地所有权、使用权争议的过程中,行贿、受贿、敲诈勒索、贪污、盗窃国家的和集体的财物或煽动群众闹事、阻挠国家建设,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究其刑事责任。

第八章 附 则
第七十一条 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业使用土地的,按国家有关规定执行。
第七十二条 本市制定的有关土地管理方面的规定与本《实施细则》相抵触的,以本《实施细则》为准。
第七十三条 本《实施细则》的具体应用问题由市人民政府土地管理部门解释。
第七十四条 本《实施细则》自公布之日起施行。



1991年9月2日
论沉默权

北京建筑工程学院 朱一鸣


内容摘要:美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决,使沉默权制度在美国得以最终确立。沉默权成为美国公民的一项基本权利。几十年来,沉默权已在越来越多的国家予以确立,并写入了《公民权利和政治权利国际盟约》(联合国大会1976年12月26日通过)。就我国而言,沉默权在我国尚未正式确立,但其确立的一些基本条件则已经具备。本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述,并对一些现实问题进行必要的阐述。

关键词:沉默权 协议 履约 权利


沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时,有保持沉默而拒不回答的权利。该制度在世界上很多国家都已经确立了,而我国的一些学者也就此进行了长期的争论。本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述,并对一些现实问题进行必要的阐述。


第一部分 沉默权的理论基础

一、自然法的基本法则
人是自然平等的,不分性别、种族、语言、宗教、政治或其他见解、财产、出生或其他身份或身体等任何区别。但就自然状态而言,所有人都有危害他人的意愿,这源于人天性上的贪恋,或是意见上的分歧。冲突,或是战争在这种情况下都是不可避免的。
人同时又是趋利避害的,而在各种自然的“害”中的“至害”就是死亡。一个人尽全力去保护他的身体和生命免遭死亡并不是荒诞不经的,也是不应受到指责的。可以看到,自然权利的首要基础就是:每个人都尽可能地保护他的生命。而各项自然权利中的核心权利就是生命权。
显而易见,永久的战争与人类的保存或是个人的保存是不相容的。由此,可以得出自然法的基础,就是:当和平可得的时候就寻求和平,当和平不可得时,就在战争中寻求救助。从这条基本的自然法中可以得出:所有的人必定无法维持他们对所有东西的权利,必须转让或者放弃某些权利。因为如果所有人都坚持他们对所有东西的权利的话,那就必定会出现这种情况:一些人去攻击另一些人,

注:①《论公民》,霍布斯著,贵州人民出版社,2003年1月版,18页
②《论公民》,霍布斯著,贵州人民出版社,2003年1月版,18页
而后者又会对前者进行反抗。他们这样做都是为权利所驱使的,战争也由此而来。
因此任何人如果不想放弃他们对所有东西的权利,那就是在做有违和平的事,换言之,他们的行为是有违自然法的。

二、有关协议的几个问题
(一)协议的自然法理论
放弃权利有两种情况:或者简单地放弃,或是将权利转让给其他人。两个或两个以上的人相互转让他们权利的行为叫做契约。①在每一个契约中,或者是双方立刻按照他们约定的那样去做,以至于谁也没有对另一方给予信任;或者是一方履约了,而另一方被给予了信任;或者谁也没有履约。当双方立刻履约时,契约随着这种履约而终止。但当一方或双方被给予信任时,也即被信任者承诺以后履约,这样一种承诺就叫“协议”。②
协议只能在容许深思熟虑的行动的基础上达成,因为协议要求立约者的意志,而意志则是深思熟虑之举。那就是为什么我们不可能与动物达成协议,或馈赠给它们权利,或将它们的权利夺走的缘由。因而,协议所涉及的只是未来有可能的事情。没有人会受制于他在不可能的事情上的协议。
协议是受信任的一方与已经履约的另一方所达成的。即使这个承诺是用指涉
将来的言词作出的,但它与用指涉现在或过去的言词所作的承诺一样,都是指在未来某个时候要转让某种权利。因为履约最明白地表示了,履约方将另一方的言词看成是将在某个时候履约的意志的表达。就这种表示而言,被信任方也知道他是这样被理解的;既然他没有纠正这种理解,那他就是准备这样去兑现。因此,这种承诺(这样的承诺也是协议)就是他的意志的表示。也就是说,它们是他深思熟虑后所作的最后行动的表示。就这种行动而言,不兑现的自由已经失去了。因而,它们已经成为义务性的了——在自由结束的地方就是义务出现的地方。在公民社会中,会有人对双方施加强力,当一方可能不履约时,就可以强迫其履约。
但有两种情况可以使我们解除协议:履约和宽免。履约能解除协议,因为那就是我们的义务的范围;宽免能解除协议,因为施加义务的一方被看成通过宽免使我们转让给他的权利又回到了我们手中。
(二)协议的有效性问题与沉默权的产生
被恐惧逼出来的协议是否有约束力,这个问题常常被人提及。例如,一个人为了求生与强盗订下了一个协议,答应第二天给他一千万美元的赎金,并且答应不去做会导致他入狱受审的事。这个协议具有约束力吗?有些时候,像那这样的协议应该被看成是无效的。但不能仅仅因为协议是在恐惧下订的就无效,否则就意味着人们赖以组成文明生活、制订法律的协议是无效的。因为一个人服从于另一个人或一群人的统治就是因为恐惧相互残杀而促成的。实际上,一旦接受了好处,而承诺的行为和内容是合法的话,协议就具有普遍的效力。在自然状态下,就赎回生命作出承诺,将自己喜欢的任何东西交给任何人甚至强盗,这种承诺应当是合法的。故而,为恐惧所迫而订的协议是有约束力的,除非某个民法通过宣布某种承诺是非法的而使承诺无法兑现。
但没有人会受任何这样的协议的约束,即他立下了协议也无法使他免遭死、伤或其他身体损害的威胁。因为每个人都有一种最高等级的恐惧,他把威胁他的这类损害看成是最坏的可能,而他出于自然的必然要尽可能免除这类恐惧。免除这种威胁被看成是他别无选择的行为。当一个人达到了这种程度的恐惧,可以肯定,他不是要通过逃避就是要通过战斗来保护自己。因为没有人会受缚于做不可能的事。所以,没有人有义务去接受他所遭到的死的威胁以及伤或其他难以承受的身体损害。
同理,一个人也不会为任何指控自己或某个一旦失去了就会恶化自己生活的人的协议所约束。因此,一个人不应被强迫去指控他自己。尽管如此,他仍可能在刑讯逼供下被迫在公开审判中作答。但这样的回答不应被当作证词,而只能作为进一步探询真相的手段。所以,无论他在刑讯逼供下作的是正确的或错误的回答,再或根本不作回答,他的行为都应是正当的。沉默权由此而产生。


第二部分 沉默权的适用

一、米兰达诉亚利桑那州案与沉默权在美国实现
1966年,美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决,使沉默权在美国得以最终确立。沉默权成为美国公民的一项基本权利。
早在1964年,美国联邦最高法院在马洛伊诉霍根案中就已宣布,嫌犯的“非自愿供词”在州法院审判时应被视为无效。在本案中,联邦最高法院认为,涉案警察在审讯米兰达之前,未预先告知其有权免费得到一名律师,并在律师不在场的情况下对米兰达进行审讯。因此,警察的行为违反了宪法第五条修正案,米兰达的供词属于被迫自证其罪,这种供词应被视为无效。联邦最高法院推翻了州法院的判决,米兰达被无罪释放。
在首席大法官沃伦亲自撰写的判决书作出了明确的规定:“实施逮捕和审讯嫌犯时,警方应及时宣读下列提醒和告诫事项:第一,告诉犯罪嫌疑人有权保持沉默;第二,告诉犯罪嫌疑人,他们的供词将会用来起诉和审判他们;第三,告诉犯罪嫌疑人,在受审时有请律师在场的权利;第四,告诉犯罪嫌疑人,如果雇不起律师,法庭将免费为其指派一名律师。” ③这些源自宪法第五条修正案的规定,后来被统称为“米兰达告诫”。这有效地约束和限制了警方权力,防止警察对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供和精神恐吓,并有效地保护了犯罪嫌疑人的基本宪法权利。沉默权制度在美国正式建立起来。

二、沉默权制度确立的现实意义
(一)维护民主法制建设。从理论上讲,执法者犯罪的能力往往比社会上的犯罪分子大得多。如果政府无视正当法律程序,执法犯法,那么公民的自由和人权都将无法得到保障。律师钻法律的空子并不可怕,因为它的首要前提是承认法律,而且法律的漏洞可以通过正当程序予以弥补。真正可怕的是有法不依、执法犯法,而一旦出现这种情况,后果就不堪设想了,最终会将民主法制彻底摧毁。
(二)保护公民的言论自由权利和平等权利。所谓言论自由,既包括了表达自由,同时也包括了不表达的自由,即沉默的自由。也就是说,沉默权是一种言论自由权,是一项公民的基本宪法权利。同时,法律面前人人平等,并不因其是否已经犯罪。换言之,犯罪嫌疑人的基本权利也应予以保障。故而,沉默权在犯罪嫌疑人的身上应同样适用。
(三)限制执法者的权力。沉默权制度的建立,有利于防止政府官员执法犯法、滥用权力,任意迫害无辜群众,也使一些警察为了及时破案、邀功请赏,而对犯罪嫌疑人进行的的疲劳审讯、刑讯逼供和精神恐吓的现象得到了遏制。保障了司法的正义性和公正性。
三、关于犯罪率与破案率的几个问题