中华人民共和国全国人民代表大会公告第三号

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中华人民共和国全国人民代表大会公告第三号

全国人民代表大会


中华人民共和国全国人民代表大会公告

第三号




第十二届全国人民代表大会第一次会议于2013年3月14日选举习近平为中华人民共和国中央军事委员会主席。



现予公告。



中华人民共和国第十二届



全国人民代表大会



第一次会议主席团



2013年3月14日于北京






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浅析《企业国有资产法》对国有产权转让机制的整合

侍丹青


《企业国有资产法》早在八届全国人大常委会就立项了,经过数十年的监管实践和立法修改,终于在2008年10月28日获得了通过,成为了我国首部专门规范和保护企业国有资产的法律。从历史发展上看,我国国有资产监督管理的立法有两次明显的转折,其一是2003年国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》,其二便是此次通过的《企业国有资产法》。前者伴随着国有资产监督管理委员会的成立,起到了划分职权、明确监管的作用;后者则以法律的形式,确认和巩固了我国国有企业改革三十年来的经验和成果。
在此次《企业国有资产法》通过之前,我国已经先后颁布实施了《公司法》和《物权法》,为公司治理和物权保护提供了一般意义上的法律保护模式,而此次通过的《企业国有资产法》可以说是上述两法的拓展和延续,从国有企业的公司治理和国有资产的物权保护两个方面,提供了相对特殊的保护措施。所以该法承担着与前述两法有效衔接的责任。
从规范国有产权转让的角度看,《企业国有资产法》区别于《公司法》和《物权法》之处在于其没有对现存的相关制度、条例、规章等进行较大的更改,而基本上是以法律的形式对现有的各项管理办法予以确认。这一点,也映证了全国人大常委会法制委员会副主任安建的说法:“将实践证明是正确的、成功的有关国有资产管理的主要措施、办法制度化、法律化。”即便如此,该法还是包含着一些意义重大的创新点,为后续细则的出台打造了良好的空间。鉴此,本文试分析该法比较明显的创新,及其对现行国有产权转让体制的影响。

1. 覆盖了对金融和非金融企业国有资产的监管

目前,我国对国有资产的监管存在多部门并行的局面,除了国务院和各级政府的国资部门监管的非金融企业国有资产(其中国务院国资委监管146个中央企业)之外,还有财政部监管的事业单位国有资产和部分金融企业国有资产、中央汇金公司监管的9个金融企业国有资产,以及其他部门监管的国有资产。在这个情况下,自国资委于2003年成立之后所通过的法规或规章,比如《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令378号)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(下文简称“3号文”)等,均未将金融类国有企业纳入其中(3号令虽然是国资委与财政部联合发布,但不论是国资委还是财政部均认为该规定不能直接适用于金融企业国有资产)。
所以对于此次立法,将监管范围进一步扩大即是所考虑的重要事项之一。正如全国人大财经委副主任委员吴晓灵所言,“无论是金融资本还是产业资本,它的运作和管理应该说原则是相同的。对于企业的治理结构来说,无论是实业企业还是金融企业,它的治理结构也应该是一样的。因而对于金融企业来说,它在资产管理方面都要遵守现在的企业国有资产法。”
该法所体现对金融企业国有资产的监管,其一是第11条第二款 “国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”,以兜底的方式囊括了国资委之外的其他监管部门;其二是第76条“金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,在肯定了金融类国有企业监管的一般性特征的同时,为金融类企业的特殊立法规定留出了缺口。
自此,我国企业国有产权的转让,不论是金融企业还是非金融企业,在未获得政府特别批准的情况下,均需要履行资产评估、公开交易等特殊的程序性要求。

2. 定义“企业改制”,弱化对次级企业的直接监管

《企业国有资产法》有一个比较明显的创新,就是明确定义了“企业改制”,仅含三种情形:一是国有独资企业改为国有独资公司;二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司;三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外,不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响,其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管,同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持,有待后续规定的进一步明确。
另外,对于次级企业监管的弱化,则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定,所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让,需要同级国资部门会签财政部门后批准。根据2008年6月5日《关于落实中央企业法制工作三年目标有关事项的通知》(国资发法规[2008]109号),重要子企业 “是指在境内、外开展公司主营业务的实际运营,并由集团公司直接管理和控制的下属重要经营单位。以2007年度会计报表为依据,列入重要子企业范围的企业资产总额和利润总额的合计占集团公司的比例应达到60%以上。中央企业可以按照上述标准确定重要子企业的范围。”依此,一个中央企业最多应当只能有一个重要子企业。可见,对于企业转让其间接持有的国有股权,一般来说不再需要行政审批,而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。

3. 以完善公司治理的方式保护企业国有资产

注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护,可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了,其17条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。
该法的第34条和40条规定,重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等,以及企业改制,在“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前,应当报请本级人民政府批准”。这表明,涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的,政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定,相反,3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。
对于政府审批这个环节在整个程序时间节点上的变动,实质上体现了对公司内部决策机制的重视和维护,有效防止了因政府的行政审批行为造成对公司内部决策机制的干预和破坏。这也与该法第14条第二款暗合:履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。
此外,《企业国有资产法》还专节规定了与关联方交易的限制性条件,也是保护国有资产制度上的一项创新。并且其72条规定,在涉及关联交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。在这里,我们看到了《公司法》第22条的身影,可以说,这是《企业国有资产法》在防止国有资产流失的同时,与《公司法》在某种程度上的契合。

4. 《企业国有资产法》框架下的国有产权转让问题举要
《企业国有资产法》以第五章专章规定了国有资产转让以及相关的重大事项,在此立法框架之下,我国国有产权转让机制已经上升到了法律的高度,其稳定性和权威性无疑提升了一个更高的台阶。目前,在没有更多新细则出台的情况下,结合《企业国有资产法》和当前有效的国资监管文件,国有产权转让行为需更为严格地遵循公开、公平、公正原则。对此,本文试枚举如下:

(1). 转让方式

需要明确的是,国有资产的转让方式是否包括非国有资产认购增资扩股?
根据2002年的《利用外资改组国有企业暂行规定》,“利用外资改组国有企业”的形式包括“国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资”的情形,并且需要履行行政审批、清产核资、国有资产评估、公开市场交易等特殊程序要求。此外,国务院于2003年和2005年分别转发的国资委文件《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中,也进一步明确,国有企业改制包括“转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例”,并且需要履行审批、评估、公开交易等程序性要求。
可见,以认购增资形式稀释国有股权的,属于转让国有资产的形式之一。在实际操作中,非国有资产认购国有企业的增资扩股导致国有股权比例下降,同样适用国有资产转让的相关规定。

(2). 转让批准

《企业国有资产法》第53条规定,国有资产转让由履行出资人职责的机构决定;履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产,致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。这里涉及到国资部门直接监管企业的层级问题,但法律并没有规定。
根据本文之前的分析,在目前阶段,国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业,即一级企业。其中,对于各级政府直接出资的一级国有企业,由该级政府的国资监管部门批准;对于其间接持股的次级企业,由该一级企业批准,而不再由国资监管机构直接审批。当然,符合特定条件的还需要报同级政府批准。

(3). 清产核资

所谓清产核资,根据2003年《国有企业清产核资办法》第2条,是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要,按照规定的工作程序、方法和政策,组织企业进行账务清理、财产清查,并依法认定企业的各项资产损益,从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。该办法以及紧随其后发布的三个《清产核资工作问题解答》,规定了国有企业清产核资的具体操作方法和要求。《企业国有资产法》第42条也规定了企业改制必须按照规定进行清产核资。
如上所述,《企业国有资产法》所述“企业改制”并非2002年《利用外资改组国有企业》所称改组国有企业,后者并没有国有产权转让前后的控股要求,范围更大。而此前相关规定要求进行清产核资的范围也较新法为广。其中3号文规定,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。
在上述情况下,上位法的“企业改制”与下位法的“国有企业改组”的内涵和外延如何协调,不符合 “企业改制”的国有资产转让是否有可能免去清产核资程序等等,这些问题也许还有待进一步的解释。

(4). 资产评估

前言:
近年来由于城镇扩大和社会经济的发展,政府征用了大量村民的土地,土地被征用后的征地补偿费等村集体收益或福利如何公平、公正的分配,成为各村民密切关心的问题,由此引发的纠纷激增,矛盾日益恶化,上访、群访不断,在一定程度已经影响到了社会的和谐和稳定。现我从本市各村集体在收益分配方面所存在的问题,根据实际和法律规定,谈谈自己的一些看法。
一、各村集体收益分配所存在的普遍性问题。
1、男女分配不平等。大部分村在分配集体收益时,均存在男女不平等的现象,最为普遍的就基本上是男的分多,女的分少,女的结婚后就不给分配,而男人结婚后不但给予分配,而且还存在多分的情况。如①乐成东xxx村2011年12月13日决定土地征用补偿款时,对已出嫁或离婚的妇女一律不给分配,而男人不受此限。②翁洋xxx在2006年间分配村集体预留的机动田时,对户口在其村的离婚妇女及随其生活的子女不给分配。③柳市镇xxx村2010年向村民分配商品房指标卡时,对村民xxx户女儿,以其已出嫁为由不予分配。④象阳xxx村2009年分配征用补偿款时,对离婚的妇女只分配给一半。⑤北白象xxx村2010年6月在分配土地出让分配款时,对离婚户口未迁的妇女不予分配。⑥柳市xxx村2003年向每位村民分配87500元,但以xxx等系出嫁女为由不予分配。
2、有承包地与没有承包地不同。按承包地的数量分,没有承包地就不分或少分。这种分配方式其没有将村民集体土地的所有权和经营权(或使用权)区别对待,混为一体,导致分配不公。甚至有些村民还认为其承包的土地就属于他所有的土地,于是在承包地上建房、将承包地转让出售给他人建厂房等非法行为也随之产生,造成村集体耕地流失,变相的将村集体所有的土地占为己有,又造成有承包地的村民与无承包地的村民在分享集体土地财产上的不公。如:①北白象镇xxx村在2007年分配征地补偿款时就按各承包户每亩补偿9.5万元的标准分配补偿款;②北白象镇xxxx村在分配集体资产量化股份时,则不管是否去世,承包土地本上有名单的每人均享一份劳动贡献股股份;③柳市镇xxx村在村综合楼开发建设中,以各村民纳入开发建设的承包地面积来计算权益的分配;④乐成xxx村一直以来的分配均以各户的承包地以标准进行分配,无承包地的庭家多年以来一直没有分到相应的村民福利。
3、农业户口与非农户口分配不同。只分配给农业户口的人员,非农人员不分或少分。认为农业户口的人员就是农民,非农业户口的人员就不是农民,在分配时划分村民分配类别和分配等级,进行歧视分配。如:①南岳镇xxx村在2006年6月分配村集体经济利益时,对于非农业户口和在校生毕业后户口未迁入本村的,不给分配;出嫁女也不予分配。
4、户口在本村与不在本村分配不同。在本村有户口的就有分配,没有户口不给分配,导致分配不公。例如在承包土地后,由于特殊的原因,如当兵,上学等将户口迁出,如果此类一律不予以分配,不符法理。如虹桥镇xx村在2011年分配时,只要户口在本村的每人分5万元,承包证上有登记的人,每人再分3.5万元。
5、按年龄或工分进行分配导致不公。一些村受传统思想的影响,部分村也按村民的年龄、有无参加公社化时生产队的生产及在原生产队的工分进行分配,如一个户只有一个男人为十分,其他男性家庭成员即便身强体壮,也得不到十分,女的更少。如①城南街道的xxx村在分配“回扣地”商品房指标时,就按村民的年龄段定分分配;②乐成街道的xxx村则将劳动力工分作为分配的根据。③乐成xxx村按各户人员的吃粮分进行分配,吃粮分也各有不同;④乐成xxx村在分配承包地时则按粮分和劳力分为根据分配各户的承包地。
6、各村甚至各村的各生产队分配也各不相同。各村在向村民分配集体收益等福利时,均不同程度上以村民自治为由,以村民代表会议决议的方式,制定各自的分配方案,内容各有千秋,分配规定各不相同,千差万别,分给谁或不分给谁,其实际上都由各村的村民代表或村长、书记决定。由于各村制定这些分配方案人员的法律意识、知识水平、道德修养和工作能力等方面的原因,这些分配行为往往成为这些人在村民中实施“暴政”的工具和途径。如:①乐成xxx村第十一生产队2004年11月在分配回扣地指标时,按农户与非农户(供应户)进行区别对待,不同分配,而同村的第三、第四、第七和第八等生产队却一视同仁,均按相同的标准分配。
受传统思想和社会不良习俗的影响,以上各种不合理、不公平和不合法的现象,在我市各村不同程度上均有存在,也是导致近年来村民与村集体之间因集体收益、福利、资产量化、合作社股份分配等村集体经济组织成员权益纠纷大量发生的根本原因。而目前我国尚无法律法规对这些村集体财产的分配作出明确的规定,我市也没有制定出规范性或指导性的政府文件,对此类分配行为加以规范和引导,因此,这类纠纷在今后仍将长期存在,继续蔓延,应引起重视。
二、村集体收益等村民福利应当如何分配。
1、关于村集体收益的主要类型。
(1)、土地征用补偿款。这是土地被征用后所取得的款项,根据《土地管理法》第四十七条规定主要包括:①劳力安置费、②青苗补偿费(或地上附着物补偿费)和③土地补偿费。这里的三项补偿费,其中劳力安置费是对放弃安置或无法安置农民的补偿,其受偿或分配对象应是这些放弃安置或无法给予安置的农民;青苗补偿费主要是对青苗损失的补偿,其受偿对象应当是该青苗或地上附着物的所有权人;土地补偿费是对村民集体丧失土地所有权的补偿,其与村民的劳动或贡献无关,不属于任一个村民或一部分村民所有,其应当属于本集体全体成员共同所有。
(2)、村集体建设用地出让所得。现在主要是村集体土地被征用后,政府按一定的比例返还给村里的村“回扣地”(返还地)出让所得。该“回扣地”系政府返还给被征地村用于村民生活居住、恢复再生产和村民经营用地所需,其受地对象为村集体,因此,该“回扣地”出让所得应当属于村集体财产。
(3)、村集体经营的收入。村集体房屋出租所得的租金收入、村集体投资、入股的分红等集体经营性收入。
(4)、村集体其他收入。如存、借款的利息收入,受赠所得,政府给付的扶持资金等收入。
(5)、村集体资产量化的股份或合作社的股份。这些均是村集体资产经营制度改革中,对村集体资产进行量化后的另一种表现形式,其股份和股份所对应的财产且属于村集体财产,由本集体成员共同所有
2、以上的收益或财产权利,除劳力安置费和青苗补偿费外,其他的依法均属于村集体经济组织成员集体所有。
根据《物权法》第59条第1款规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。” 以及《民法通则》第71条、第74条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定,村集体的财产属于“本集体成员集体”所有,有的表述称为:“劳动群众集体”所有、“农民集体”所有,不管怎么表述,均没有说是村委会所有。既然是属于成员集体所有,在法律没有另外规定的情况下,应当是属于本集体全体成员共同共有。
3、村集体收益或财产等村民福利的分配应当人人平等,平均分配。
既然村集体财产属于村集体成员集体所有,那么具有该集体经济组织成员资格的人均享有分配权。这种分配权是基于集体经济组织成员的身份而产生,与村民的劳动无关,这是成员权平等性的必然要求,而对这种“平等性”地保障,其实也是对基本人权的维护。按照成员权平等的基本原理,在集体经济组织成员之间分配成员集体共有的财产应当均等,不能实行差别待遇,否则没有法律和法理依据。因此,如何确定集体经济组织成员资格是村集体财产能否正确合法分配关键。
三、村集体经济组织成员资格的判断标准。
一般来说是否具有村集体经济组织成员资格,有四项基本的判断标准:
1、户籍是否在本集体经济组织;
2、是否与本集体经济组织形式较为固定的生产、生活关系;
3、是否以本集体经济组织的福利为基本生活保障;
4、在本集体经济组织是否有承包地。
由于我国地域辽阔,民族众多,民俗各异,各地在传统实践中确定本集体成员资格时,也各有不同。有的以其中一项或几项为标准,有的采取几项标准相结合,综合评判。如安徽、四川、新疆等省区实施《中华人民共和国土地承包法》办法中均明确规定,户口(或称户籍)在本村(有称村集体经济组织)的,均为本集体经济组织成员。浙江省在实施《中华人民共和国土地承包法》办法中集体经济组织成员资格认定没有作出规定,而是在《浙江省村经济合作社组织条例》中规定了社员资格的认定,其认定的标准与其他部分省份关于集体经济组织成员的认定大同小异,该条例中的规定应当作为浙江省内认定集体经济组织成员的法律根据。
四、应当认定具有本村集体经济组织成员资格的主要类型。
针对我市农村的实际情况,根据《浙江省村经济合作社组织条例》第十七条、第十八条和第十九条的规定,下列人员应当认为享有村集体经济组织成员的资格:
1、原始成员,户籍在本村,开始实行农村双层经营体制时原生产大队成员。
2、出生取得成员,出生后未登记户籍,但父母双方为本集体经济组织成员,或户籍在本村,父母一方为本集体经济组织成员的人员。
3、加入取得成员,户籍在本村,与本集体经济组织成员有合法婚姻关系、收养关系或政策性移民而落户的人员。
4、“外嫁女”婚后户籍仍在原集体经济组织,其在嫁入地集体经济组织未享受集体福利的分配的,应当认定其具有原集体经济组织成员资格;随其落户且生活的未成年子女亦具有原集体经济组织成员资格。如其已享受嫁入地集体经济组织福利分配的,应当认定其不再具有原集体经济组织成员资格;随其生活的未成年子女亦不具有原集体经济组织成员资格。
5、“外嫁女”嫁入城镇或与非农户男子结婚,但户口未迁出的,应当认定其具有原集体经济组织成员资格;随其落户且生活的未成年子女,应当认定具有原集体经济组织成员资格。
6、离婚、丧偶的回娘家的妇女。农村妇女婚后户籍仍在原集体经济组织,其离婚、丧偶后回到原集体经济组织居住的,应当认定其具有原集体经济组织成员资格;随其落户且生活的未成年子女亦具有原集体经济组织成员资格。
7、离婚、丧偶后并再婚的妇女。农村妇女离婚、丧偶后与其他农村集体经济组织成员再婚,但其在嫁入地集体经济组织未享受福利分配的,应当认定其具有户口所在地集体经济组织成员资格;随其落户且生活的未成年子女应当认定具有户口所在地集体经济组织成员资格。
8、农村妇女离婚、丧偶后与非农户口男性再婚,如其户口仍未迁出的,应当认定其具有户口所在地集体经济组织成员资格;随其落户且生活的未成年子女,应当认定具有户口所在地集体经济组织成员资格。
9、服兵役的人员。义务兵、士官在部队服役期间应当认定其具有户口迁出地集体经济组织成员资格。已纳入军官系列,享受国家财政福利保障的,应当认定其不具有户口迁出地集体经济组织成员资格。
10、因升学而迁出户口的学生。考上大、中专院校学生在校学习期间或毕业后自谋职业的,应当认定其具有户口迁出地集体经济组织成员资格;毕业后纳入国家公务人员管理或已获得城镇企、事业职工社会保障,应当认定其不具有户口迁出地集体经济组织成员资格。
11、政策性农转非人员。因土地征用或其他原因(包括因购房、自己出钱购买非农户口等),被政策性“农转非”后,未被安排就业,也未被纳入城镇居民社会保障体系的,应当认定其具有原集体经济组织成员资格。
12、被行政处罚而落户的国家工作人员。国家公务人员或城镇企、事业单位职工等,因被开除、除名等经原村集体同意而将户口迁回至原集体经济组织,且长期在原集体经济组织实际生活,也没有其他社会保障和生活来源的,应认定其具有集体经济组织成员资格。
13、服刑人员。劳教服刑人员在劳教、服刑期间,其集体经济组织资格不因劳教、服刑而丧失,仍具有原户籍所在地集体经济组织成员的资格。
14、继子女。对于依法成立继子女关系的继子女,其农村集体经济组织成员资格的认定,应当与养子女及亲生子女相同。
15、户口挂外户。因就学等原因仅将户口迁出登记在其他集体经济组织,但仍参加原户籍所在地的集体经济组织生产和生活,并在原集体经济组织有承包土地的或现户口登记地不承认其成员资格的,应认定具有原户籍所在地集体经济组织成员的资格;
16、自理口粮户。原因入城从事手工业或经商而将户口迁出成为自理口粮户的人员,现户口已迁回本集体经济组织或户口未迁回,但在本集体经济组织有承包地,应当认定其具有本集体经济组织成员资格。
17、因婚姻随女方生活的丈夫。“入赘女婿”及随其生活的未成年子女农村集体经济组织成员资格的认定应当按男女平等的原则,同以上“外嫁女”的相关规定进行认定。
18、表决取得的人员。履行村集体经济组织章程规定义务,经村集体经济组织或者村民委员会依照法律规定的民主议定程序表决通过的,成为本集体经济组织成员或者保留本集体经济组织成员资格的人员。
五、应当认定不具有本村集体经济组织成员资格的主要类型。
1、在国家行政、事业单位、部队军官的任职或离退休等由国家财政供养保障的人员。