【内容提要】由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。

　　【关键词】量刑情节、竞合、自由裁量

　　一、量刑情节的概念与特征

　　量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征：

　　1、量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。

　　2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。

　　3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。

　　4、量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。

　　二、适用量刑情节的方法

　　（一）禁止重复评价。1、作为定罪使用过的事实情况，在量刑时不再作为量刑情节；2、已经作为减轻、免除处罚情节使用过的事实情况，不再作为从轻情节使用；3、已经作为法定量刑情节使用过的事实情况，不再作为酌定情节使用。

　　（二）全面、综合分析。1、对有利于或不利于被告人的情节，量刑时应当兼而顾及，给予同等重视；2、对各个情节分析，结合考虑犯罪的基本事实，从而得出一个总体的结论。

　　（三）优先适用。在同一案件中多种量刑情节并存的情况下：1、法定量刑情节优于酌定量刑情节；2、从轻、减轻或免除处罚情节并存时，排列在前的优先考虑；3、"应当"情节优于"可以"情节。但"可以"情节一经认定为该案适用的情节，也就由法律上的"可以"情节转化为司法上的"应当"情节；4、犯中情节优于犯前和犯后情节。

　　（四）权重对等。应根据具体量刑情节的轻重程度，决定适用从宽从严的幅度大小。

　　三、审判实践中多种量刑情节的适用

　　（一）多个同向量刑情节并存的适用

　　这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形：多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时，其他从宽情节均已失去意义，对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。第一多个从轻量刑情节并存时，必须考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重，然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。第二多个减轻量刑情节并存时，必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重，再结合减轻情节而定，对于犯罪的社会危害性较小，法定较低的案件，若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三从轻与减轻量刑情节并存时，也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或免除处罚。第四多个从重量刑情节并存时，从严情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系，即案件的社会危害性大，从严情节的量刑作用就大，反之就小。两个以上从重情节，在相应的法定刑幅度内要判处较重的刑罚，甚至可以判处法定最高刑，但不能变为加重处罚。

　　（二）多个逆向量刑情节并存的适用

　　1、从重情节与从轻情节并存。在这种情况下，一般应当先考虑从重情节，在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重，可以在法定刑内确定上限，既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的，又能帮助法官划定犯罪处刑的范围，再从轻，可以使得从轻情节得以实现，体现刑罚设定的人性化。

　　2、从重情节与减轻情节并存。对于此，一般应当先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用，又能很好的平衡而这对量刑的影响，避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

　　3、从重情节与免除情节并存。这种情况下，不能简单的决定免除处罚，一般情况下，应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，综合平衡二者对刑罚的影响力的大小，而不能轻易为之。

　　4、从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形，应当先考虑减轻情节，在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后再从重处罚，最后在考虑从轻处罚。

　　5、从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况，由于行为人存在多种从宽情节，其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低，可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚，在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

　　四、适用多种量刑情节应把握的问题

　　在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：

　　1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择：“可以”情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当”情节理当优于“可以”情节。

中国银行


中国银行关于发送《托收统一规则（ＵＲＣ522）的掌握原则》的通知
中国银行


各省、自治区、直辖市分行，计划单列市、经济特区分行，沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行，总行营业部（2）：
随着世界各国银行实务、法律等方面的发展，托收业务也出现了一些新的问题。为此，国际商会组织了专门的工作小组对《托收统一规则》进行修订，并于1996年1月1日生效实施。
近年来，我国采用托收方式办理国际结算的比重越来越大，国内各种公司、企业经济成分多样化的发展，亦使托收业务中各种关系人之间的关系日趋复杂，从而也就加大了银行在叙办托收业务中的责任与风险。为使各级行在依照《托收统一规则》办理托收业务时口径统一，步调一致，
总行制定了《托收统一规则（ＵＲＣ522）的掌握原则》，现下发各分行（详见附件一）。
有关凭证格式的调整，总行国际业务部将根据《托收统一规则》的有关内容调整“ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮＩＮＳＴＲＵＣＴＩＯＮ”，由总行总务部统一印刷并下发各分行。在新格式正式下发前，仍使用原有格式，但需在原有格式中将（ＵＲＣ ＮＯ．322）改为（ＵＲＣ ＮＯ．
522），待新格式到后立即启用。各省行于每年11月15日前将下一年该凭证全辖用量报总行总务部（物资供应处）。
此文附件二为客户委托我行办理托收业务的《托收委托书》样本，省辖行根据样本统一印制，自行决定启用时间。《托收委托书》中的有关说明，详见附件三。
本掌握原则请国内各级行遵照执行；海外分行可根据当地同业习惯、法律规定，结合本掌握原则参考执行。
附：一 托收统一规则（ＵＲＣ522）的掌握原则
一、我行作为寄单行（托收行）时：
1．必须依《托收统一规则522》行事。
2．所有托收单据必须附有委托人的“托收委托书”。
3．应核对委托人所交单据与“托收委托书”中列明的单据表面是否相符。
4．委托人对“托收委托书”的任何修改，必须以书面形式通知我行。
5．我行无义务审核托收单据，仅凭载有“依据《托收统一规则522》”行事的“托收委托书”发出托收指示。
6．须在托收指示中明确注明“遵循《托收统一规则522》”及规则所要求的相关内容，且明确和完整。
7．原则上应委托我海外联行或代理行办理托收业务。委托人提供的代收行为非代理行时，我行视其为提示行，并要在托收指示中列明。
8．应在托收指示中明确列明交单、付款方式及路径。
9．应在托收指示中详细准确地列明所寄单据的种类及份数。
10．应在托收指示中明确付款人采取任何行动的确切期限。
11．应劝阻委托人对凭付款交单的托收指示包含远期付款的汇票。
12．应建议委托人在未经代收行事先同意情况下不要将货物直接运交该银行，也不应以银行或银行的指定人为收货人。
13．原则上不要求代收行对货物采取任何行动，包括对货物的仓储和保险。
14．在我行的托收指示中原则上不要求代收行在发生不付款或不承兑时作出拒绝证书。
二、我行作为代收行时：
1．必须依《托收统一规则522》行事。
2．对寄单行注明“遵循《托收统一规则522》”的托收业务，如选择不办理，须在3个工作日内以电传或ＳＷＩＦＴ形式通知寄单行，并向其收取由此而引起的我行费用开支。
3．对寄单行未注明“遵循《托收统一规则522》”的托收业务有选择办理或不办理的自由。如选择不办理，须在3个工作日内以电传或ＳＷＩＦＴ形式通知寄单行，并向其收取由此而引起的我行费用开支。
4．原则上不接受出票人直接寄来的单据。
5．除非托收指示中有政治上我国不接受的条款，我行一般不拒绝办理托收业务。
6．只按托收指示中的条款和统一规则行事，不得自行更改；对于不明确的托收指示，应联系寄单行予以澄清。
7．对于付款人地址不全或有误的托收指示，应立即联系寄单行，请其提供详细正确的地址，同时也应尽力查找。
8．对寄单行指定提示行的或付款人要求将单据转给某提示行的，我行应予照办；同时我行亦可自行选择提示行。以上情况，我行在向提示行寄单时，应在托收指示中说明只有收妥我行费用后方可放单及／或缮制收费通知。
9．收到寄单行的托收单据后，应缮制进口代收通知书，联同副本单据（如有可能）在3个工作日内提示给付款人，请其在寄单行注明的确切期限内付款或承兑。如在此期限内未付款或承兑，我行应电告寄单行，并等候进一步指示。
10．对未列明是凭付款或承兑交单的单据，只凭付款交单。
11．原则上不对货物采取任何行动，包括对货物的仓储和保险。
12．收到寄单行的托收单据后，应仔细审查单据的种类及份数是否与托收指示中所列表面相符，如发现不符，应即电告寄单行，同时提醒付款人注意。
13．除非另有约定，不得将款项付给第三方，而只能付给发出托收指示的一方。
14．原则上不接收办理拒绝证书。
15．在付款人不付款或不承兑时，应立即电告指示方，并持单听候其进一步指示，若60天内未收到新指示，如可能应告知付款人，而后将单据退回指示方。
附：二 托收委托书
中国银行 分行： 交单日： 年 月 日
今送上我公司委托贵行向我国外客户 －－－－－－－－－－－－－－－
办理出口托收一笔。详情如下。该托 ｜代收行： ｜
收依据国际商会托收统一惯例（522） ｜ ｜
｜ ｜
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｜出票人： ｜ ｜付款人： ｜
｜ ｜ ｜ ｜
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｜〔 〕付款交单〔 〕承兑交单〔 〕无偿交单 ｜期限／到期日： ｜
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｜发票号： ｜金额： ｜
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单据：
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｜种类｜汇票｜发票｜提单｜空票｜陆运收据｜保单｜箱单｜重量证｜产地证｜ＦＯＲＭＡ｜
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｜份数｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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附言：
1．收妥货款请入＿＿＿＿＿＿＿帐户。
2．代理出口。附协议＿＿＿＿＿＿＿份。
3．运／保费收据＿＿＿＿＿＿＿份。
4．出口核销单编号：＿＿＿＿＿＿＿。
5．贷款编号：＿＿＿＿＿＿＿。
6．还贷金额：＿＿＿＿＿＿＿。
7．贷款帐号：＿＿＿＿＿＿＿。
8．其他＿＿＿＿＿＿＿。
附件：《托收委托书》填写说明
《托收委托书》中代收行一栏：
1．委托人可空白不填，由我行选择；
2．委托人提供的银行，如为我海外联行或代理行，我行可将单据径寄该行；
3．委托人提供的银行与我行无代理关系，我行再选择一家代理行或联行作为代收行，而委托人提供的银行作为提示行打在我行的托收面函中。



1996年1月1日