江苏省建筑市场管理条例

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江苏省建筑市场管理条例

江苏省人大常委会


江苏省建筑市场管理条例
江苏省人民代表大会常务委员会


(江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年4月22日通过,自2000年7月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强建筑市场管理,规范建筑市场行为,保护当事人的合法权益,保证建设工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律和有关法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建筑市场,是指建设工程项目立项后,参与土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程活动的各方进行勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包、承包以及中介服务的交易行为和场所。
在本省行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵守本条例。
第三条 县级以上地方各级人民政府应当采取措施,积极培育建筑市场,维护市场秩序,保证建筑市场的健康发展。
第四条 县级以上地方各级人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建筑市场的统一监督管理部门。
设区的市、县(市)人民政府设有建筑管理部门,并将本条例规定的有关建筑市场监督管理的部分职责确定由该部门行使的,从其确定。
第五条 县级以上水利、交通、电力、邮政、电信等部门按照各自的职责,负责有关专业建设工程项目的监督管理工作。按照国务院规定的权限和程序批准的国家建设项目,国家对建设项目管理另有规定的,从其规定。
县级以上工商、计划、经贸、财政、物价、审计、劳动、税务等部门按照各自的职责,做好建筑市场的有关监督管理工作。
第六条 从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵循统一开放、竞争有序和公开、公正、平等竞争的原则。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加竞争,不得以任何方式扰乱建筑市场秩序。
第七条 从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当严格执行工程建设程序以及国家和省工程建设标准、规范、规程,对工程质量实行相关行政领导责任人和各参与单位法定代表人终身责任制,确保工程质量与安全。

第二章 工程发包
第八条 依法应当实行招标发包的工程项目,法律、行政法规有规定的,按照其规定执行;没有规定或者规定不明确的,依照本省有关建设工程招标投标的法规、规章执行。
依法可以实行直接发包的,发包人应当具有与发包工程项目相适应的技术、经济管理人员,将工程项目发包给具有相应资质条件的承包人;发包人不具有与发包工程项目相适应的技术、经济管理人员的,应当委托具有相应人员的单位代理。
第九条 工程项目发包时,发包人应当有相应的资金或者资金来源已经落实。发包人发包时应当提供开户银行出具的到位资金证明、付款保函或者其他第三方出具的担保证明。
第十条 工程项目发包,应当按照工程项目管理权限在省、设区的市、县(市)建设工程交易中心进行。
机电设备招标投标活动按照国家和省人民政府有关规定执行。
第十一条 工程项目的勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包,需要划分若干部分或者标段的,应当合理划分;应当由一个承包人完成的,发包人不得将其肢解成若干部分发包给几个承包人。
设计业务的发包,除专项工程设计外,以工程项目的单项工程为允许划分的最小发包单位。发包人将设计业务分别发包给几个设计承包人的,必须选定一个设计承包人作为主承包人,负责整个工程项目设计的总体协调。
施工或者监理业务的发包,以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
第十二条 发包人不得实施下列行为:
(一)强令承包人、中介服务机构从事损害公共安全、公共利益或者违反工程建设程序和标准、规范、规程的活动;
(二)将工程发包给没有资质证书或者不具有相应资质等级的承包人;
(三)要求承包人以低于发包工程成本的价格承包工程或者要求承包人以垫资、变相垫资或者其他不合理条件承包工程;
(四)将应当招标发包的工程直接发包,或者与承包人串通,进行虚假招标;
(五)泄漏标底或者将投标人的投标文件等有关资料提供给其他投标人;
(六)强令总承包人实施分包,或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人;
(七)施工图设计未经审查合格进行施工招标;
(八)未依法办理施工许可手续开工建设;
(九)擅自修改勘察设计文件、图纸;
(十)强行要求承包人购买其指定的生产厂、供应商的产品;
(十一)拖欠工程款项;
(十二)法律、法规禁止实施的其他行为。

第三章 工程承包
第十三条 工程项目勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购业务的承包人,必须以自己的名义,在其依法取得的资质证书许可的业务范围内,独立承包或者与其他承包人联合共同承包。
两个以上承包人有下列情形之一的,一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务:
(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第十四条 禁止任何形式的工程转包和违法分包。
转包,是指承包人承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
有下列情形之一的,属于违法分包:
(一)总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的承包人的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经发包人认可,承包人将其承包的部分建设工程交由他人完成的;
(三)施工总承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人的;
(四)分包人将其承包的建设工程再分包的。
第十五条 勘察设计承包人应当按照国家有关规定编制勘察设计文件,并由单位法定代表人、技术负责人及有关技术人员签字、盖章。设计图纸必须使用本单位专用图签,并加盖出图专用章。实行个人执业资格制度的专业,还需有本单位具有相应资格的注册执业人员签字并加盖执业专
用章。
第十六条 设计承包人提供的设计文件应当注明选用的建筑材料、构配件和设备的规格、型号、性能等技术指标。
设计承包人不得指定生产厂、供应商,但有下列情形之一的除外:
(一)市场上无同类替代产品的;
(二)属保密产品的;
(三)复建或者修缮工程中需要购置原用产品的。
第十七条 施工承包人在承包工程时,必须从本企业选派具有相应资质的项目经理,组建与工程项目相适应的项目经理部。工程开工前,项目经理部的名单应当报工程项目所在地建设行政主管部门备案。一个工程项目经理部及其项目经理和主要技术人员,不得同时承担两个以上大中型
工程主体部分的施工业务。
第十八条 施工承包人必须为下列从事危险作业的人员办理意外伤害保险,支付保险费:
(一)高层建筑的架子工;
(二)塔吊安装工;
(三)工程爆破作业工;
(四)人工挖孔桩作业工;
(五)直接从事水下作业的人员;
(六)法律、法规规定的其他人员。
第十九条 用于工程建设的材料设备,必须符合设计要求并具备下列条件:
(一)有产品名称、生产厂厂名、厂址和产地;
(二)有产品质量检验合格证明;
(三)产品包装和商标式样符合有关规定和标准要求;
(四)设备应当有详细的使用说明书;
(五)实施生产许可、准用管理或者实行质量认证的产品,应当具有相应的许可证、准用证或者认证证书;
(六)合同约定的其他条件。
第二十条 实行总承包和分包的工程,总承包人应当在分包现场派驻相应的管理人员。
分包工程价款由总承包人和分包人结算。总承包人在收到发包人按进度拨付的工程款后,应当及时向分包人拨付该分包工程相应的工程款。
第二十一条 承包人不得实施下列行为:
(一)无资质证书、以欺骗手段取得资质证书或者擅自超越资质等级许可的范围承接工程业务;
(二)以受让、借用、盗用资质证书、图章、图签等方式,使用他人名义承接工程业务;
(三)以转让、出借资质证书或者提供图章、图签等方式,允许他人以自己的名义承接工程业务;
(四)以伪造、涂改、复制资质证书、图章、图签等方式承接工程业务;
(五)串通投标,哄抬或者压低标价,或者采用贿赂、给回扣或者其他好处等影响公平竞争的手段承接工程业务;
(六)不按照原设计图纸、文件施工,偷工减料,或者使用不符合质量标准的建筑材料、建筑构配件和设备;
(七)将工程款挪作他用;
(八)使用未经培训或者考核不合格的技术工种和特殊作业工种的人员;
(九)法律、法规禁止实施的其他行为。

第四章 中介服务
第二十二条 从事工程造价咨询、招标代理、建设监理、工程检测等中介服务活动的机构应当依法设立,不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。
工程建设中介服务机构应当在资格(资质)证书许可的业务范围内承接业务并自行完成,不得转让。
从事中介服务活动的专业技术人员,应当具有与所承担的工程业务相适应的执业资格,并不得同时在两个以上的中介服务机构执业。中介服务人员承办业务,由中介服务机构统一承接。
第二十三条 工程建设中介服务机构必须遵守法律、法规和国家政策,严格执行工程建设标准、规范和规程;遵循诚实信用的原则,按照合同的约定,办理受托事务,对提供的信息、数据、结论,出具的证明、报告或者其他文件的真实性、准确性负责,确保服务活动和工作成果的质量
,保守技术秘密和其他商业秘密。
工程建设中介服务机构收取中介服务费用应当按国家和省人民政府有关规定执行。
第二十四条 工程建设中介服务机构不得实施下列行为:
(一)以他人名义或者允许他人以自己的名义从事中介服务活动;
(二)同时接受发包人和承包人对同一工程项目的有关业务委托;
(三)与发包人或者承包人串通,谋取非法利益;
(四)法律、法规禁止实施的其他行为。
工程建设中介服务机构不得与委托人的相对方有隶属关系或者其他利害关系。
第二十五条 工程造价咨询应当以国家和省有关标准、规范、定额及有关技术资料为依据,力求使工程造价与市场的实际变化相吻合。
工程造价咨询单位接受委托编制标底时,不得向委托人以外的任何单位或者个人泄露标底和与标底有关的情况、资料。
第二十六条 招标代理机构应当以招标人的名义,在招标人委托的范围内办理下列全部或者部分业务;
(一)拟订招标方案,编制招标文件;
(二)组织现场踏勘和答疑;
(三)拟订评标办法,组织开标、评标;
(四)草拟工程合同;
(五)依法可以由招标人委托的其他招标代理业务。
第二十七条 下列建设工程必须实行监理:
(一)国家重点建设工程;
(二)大中型公用事业工程;
(三)成片开发建设的住宅区工程;
(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;
(五)国家规定必须实行监理的其他工程。
第二十八条 工程建设监理实行总监理工程师负责制。监理单位应当派出具有相应执业资格的总监理工程师及其他监理人员进驻现场,从事监理业务。
工程监理人员在监理过程中发现设计文件不符合工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正;发现工程施工不符合施工技术标准和合同要求的,监理人员有权要求施工承包人改正;发现工程上使用不符合设计要求及国家质量标准的材料设备,有权通
知施工承包人停止使用。
第二十九条 工程监理人员在进行工程施工监理时,监理工程师应当对监理工程实行全过程跟踪监理;对重要工序和关键部位实行旁站监理。
工程监理人员必须按照施工工序,在施工单位自检基础上,对分项、分部工程进行核查并验收签证。未经监理人员核验签证的,施工单位不得进行下道工序的施工,建设单位不拨付工程进度款。
第三十条 工程检测单位应当配备必要的设备和仪器,采用科学的检测方法,开展工程检测活动。
工程检测报告应当包括以下主要内容:
(一)检测目的、检测内容和检测日期;
(二)检测仪器和设备、检测数据,必要的计算分析;
(三)对检测过程中出现的异常现象的说明;
(四)评定结论。

第五章 工程合同
第三十一条 以招标方式发包的工程,发包人或者委托人应当在合同签订前,将合同草案报建设行政主管部门确认其内容是否与招标文件和中标人的投标文件相一致。
建设工程合同和中介服务委托合同签订后,发包人或者委托人应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。合同可以使用国家和省发布的示范文本。
建设行政主管部门、工商行政管理部门和其他主管部门在进行合同管理时,除按照法律、法规和省人民政府规章的规定收取费用外,不得收取其他费用。
第三十二条 工程造价应当以国家和省规定的工程量计算规则和计价方法为依据,按照经建设行政主管部门核定的专业和类别,依据定额规定的消耗量和相应的取费标准计算,由发包人与承包人在合同中约定。
第三十三条 工程期限由发包人与承包人根据工期定额在合同中合理约定,招标发包的应当在招标文件中载明。发包人不得任意压缩合理工期。
第三十四条 发包人应当按照合同约定按时拨付工程款。逾期不拨付的,承包人可以停止勘察、设计、施工等活动,并有权要求发包人赔偿因停工、窝工等造成的损失。
承包人未按照合同约定的质量标准和工期完成承包业务的,发包人有权按照合同的约定追究其违约责任。
第三十五条 发包人应当按照合同的约定及时进行工程结算,支付价款;合同对结算期限和价款支付没有约定的,承包人应当在单位工程验收后一个月内编制完成结算书,发包人应当在接到承包人结算书之日起三个月内完成审核工作,并办理完毕工程结算。
支付工程价款,应当使用税务部门监制的江苏省工程建设专用发票。
第三十六条 依法必须审计的工程项目,应当在规定期限内进行审计。审计期限的规定由省人民政府制定。

第六章 监督管理
第三十七条 建设行政主管部门和其他有关部门依法对建设单位实施监督管理。
对实行项目法人责任制的工程项目,建设行政主管部门和其他有关部门应当对项目法人单位的人员素质、组织机构是否满足工程管理和技术上的要求加强监督管理。
第三十八条 建设行政主管部门应当严格勘察、设计、施工和中介服务等单位的资质认定,实行资质年度检验和动态管理制度。
第三十九条 建设行政主管部门和其他有关部门应当依法加强对建设工程招标投标活动的监督,完善开标、评标、定标等招标投标机制,查处建设工程招标投标活动中的违法行为。
第四十条 建设行政主管部门应当加强对建设工程交易中心的规范和管理,监督建设工程交易中心为建设工程交易活动提供公平、高效、优质的服务。
第四十一条 建设工程交易中心必须制定章程和规则,及时、准确地发布工程信息,不得采取歧视性的措施限制或者排斥符合条件的单位参加竞争,不得取代招标投标等管理机构的监督职能,不得取代招标人依法组织招标的权利,也不得行使工程招标代理机构的职能。
第四十二条 建设行政主管部门应当加强对建筑市场从业人员的培训、考核和管理工作,依法实行持证上岗制度。
第四十三条 工商行政管理部门应当严格对从事建筑市场活动的单位的注册登记工作,查处建筑市场中违反工商行政管理法律、法规的行为。
第四十四条 政府及其有关部门的工作人员不得利用职权或者职务便利干预工程发包、承包活动。政府有关部门、公用企事业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得指定发包人或者承包人购买其指定的产品。
第四十五条 政府有关部门和管理机构办理有关手续,应当在规定期限内办理完毕或者作出书面答复。没有规定期限的,应当自受理之日起三十个工作日内办理完毕或者作出书面答复。因特殊情况需要延长期限的,延长的期限最多不得超过二十个工作日。
第四十六条 建设行政主管部门应当设立建筑市场投诉中心,完善投诉制度,切实维护投诉人的合法权益。

第七章 法律责任
第四十七条 违反本条例规定行为的法律责任及其实施机关,《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规已有规定的,从其规定;没有规定的,按照本章的规定执行。
第四十八条 发包人有本条例第十二条第(六)项和第(十)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;有违法所得的,没收违法所得。
第四十九条 承包人有本条例第二十一条第(四)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以五万元以上十万元以下的罚款。
第五十条 违反本条例第十七条和第二十二条第三款的规定,一个项目经理部及其项目经理同时承担两个以上大中型工程主体部分的施工业务,或者从事工程建设中介服务业务的执业人员同时在两个以上中介服务机构执业的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,降
低资质等级或者注销执业资格。
第五十一条 工程造价咨询单位、招标代理机构和工程检测单位有违反本条例第二十四条第一款第(二)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上五万元以下的罚款。
第五十二条 发包人违反本条例规定,不按合同约定及时支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程的价款就该
工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第五十三条 建设工程交易中心有违反本条例第四十一条规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,对其主要负责人和直接责任人员处以一千元以上五千元以下的罚款。
第五十四条 建设行政主管部门和其他有关部门以及发包人、承包人和中介服务机构有违反本条例的行为,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,按照省人民政府有关工程建设违法行为行政处分的规定给予处分。
违反本条例规定应当承担民事责任的,依法承担民事责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十五条 公民、法人或者其他组织对建设行政主管部门和其他有关部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附则
第五十六条 本条例自2000年7月1日起施行。



2000年4月26日
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婚姻诉讼案件为什么会屡屡发生简单的知识错误?

王礼仁


  我常常发现在婚姻审判中出现一些最简单的知识性错误。为此我写了一篇《婚姻审判应当补课》的文章。但最近笔者从一些媒体上发现,目前婚姻审判的质量并没有从根本上改变。而且有些错误,非常简单,连批评或讨论的价值就没有。这里略举近期发现的部分案例,以资说明。
【案例1】
  1989年5月19岁李女士用姐姐的身份证与吴明(化名)登记结婚,2009年10月23日李女士向金湾区人民法院提出离婚诉讼,12月16日法院作出民事裁定:认为李女士违反了结婚的登记程序,不符合起诉条件,驳回原告的起诉。 李女士不服裁定,在今年1月14日向中级法院提交了民事上诉状。市中院日前作出终审裁定:驳回上诉请求并维持原裁定。(见《20年前用假身份结婚现想离婚一二审败诉 金湾一妇女违反结婚登记程序处境尴尬》http://www.zh5156.com/article/article_2699.html 2010-7-8 13:51:08 来源:珠海特区)

  在上述案件中,用假身份证结婚,实际上并不影响婚姻成立和有效。即使认定假身份证结婚无效,但当事人1989年5月结婚,其婚姻登记无效,双方也存在事实婚姻,法院也应当按离婚处理。因而,法院应当直接在民事诉讼程序中处理此案。其诉讼路径有两个:一是认定假身份证结婚,其婚姻成立和有效,直接处理离婚问题;二是如果认为假身份证结婚,其婚姻不成立或无效,也可以在民事诉讼程序中,先确认登记婚姻不成立或无效,再确认事实婚姻成立有效,处理事实婚姻的离婚问题。没有必要驳回当事人起诉,造成当事人诉讼无门。更没有必要迫使当事人打行政诉讼官司后再来处理事实婚姻的离婚问题。这样只会造成诉累,并不解决任何问题。因为即使行政诉讼撤销了婚姻登记,当事人的事实婚姻也仍然存在,行政诉讼并不能解决事实婚姻问题,只能是一种毫无价值的“空转”诉讼。有关这个问题,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实践》一书中有详细论述,《全国首例运用婚姻成立与不成立之诉解决假身份证结婚案法理分析》一文,对假身份证结婚的诉讼路径和效力认定亦有论述,在此不再赘述。

【案例2】
  原告王勇因他人代理登记结婚,不服被告桃源县民政局2008年2月14日作出的常桃结字010801354号民政行政登记一案,请求法院撤销婚姻登记。法院审理认为,“本案原告与第三人系自由恋爱,不属胁迫登记结婚。因此不适用《中华人民共和国婚姻法》第十一条的规定,第三人提出的理由不能成立”,但又认为他人代理结婚违反了《中华人民共和国婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。……”的规定。而判决撤销撤销桃源县民政局为王勇和燕群英颁发的常桃字010801354号结婚证。【见(2009)桃行初字第4号行政判决书,http://www.110.com/panli/panli_234111.html】
上述法院判决存在明显问题。对于他人代理登记结婚,只要没有违背当事人结婚意愿,应当认定婚姻有效。对此,最高法院行政庭有明确答复(见2005年10月8日 法[2005]行他字第13号)。但在本案中,法院一方面认定他人代理“系自由恋爱,不属胁迫登记结婚”,没有违背结婚意愿,一方面又因他人代理结婚违反婚姻法第八条规定,撤销婚姻登记,两者互相矛盾。本案审理的重点应当是他人代理结婚是否违背当事人结婚意愿,违反则撤销,不违反则不能撤销。本案判决没有抓住要点。
【案例3】
  2010年09月09日,中国法院网发表一篇《对冒名婚姻,法院应驳回诉讼请求》(全文附后)一文,在此文中,不仅对冒名婚姻,法院是否应当驳回诉讼请求,值得研究。 而且,此文对该案的评析,存在许多简单的知识性错误:
  1、该文把婚姻登记行为误认为是行政许可。如该文认为婚姻登记行为可以“归结为行政法律关系,具体来说可归类为行政许可的行为,申请人颁发结婚证的行为是一种具体行政行为,是一种权利的许可”。
  2、该文把已经失效的《婚姻登记管理条例》作为有效规定与《婚姻法》比较。如文中认为“《婚姻法》与我国民政部《婚姻登记条例》存在矛盾”。比如“《条例》第25条规定……”
  3、认为民事审判不能认定婚姻效力。如该文认为在民事诉讼中“认定该结婚证的效力问题超越了民事审判的职权”。
  上述观点都是很简单的知识性错误。
  1、婚姻登记不是行政许可。对此,《行政许可法》颁布后国务院法制办有明确答复。国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答》中指出:"行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。因此,产权登记,机动车登记,婚姻登记,户籍登记,抵押登记等不是行政许可"。
  婚姻登记实际上是“婚姻宣示”行为。对此我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实践》一书中有详细论述。从当事人角度看,婚姻登记是合意宣示,即当事人双方共同向国家婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚,要求法定机关出具公示证明;从国家或登记机关来讲,则是一种证明或确认(证婚),即国家法定机关对符合结婚条件或离婚条件者,予以登记并颁发结婚证或离婚证。
  2、2003的《婚姻登记条例》颁布后,原来的《婚姻登记管理条例》废止,《婚姻登记管理条例》第25条自然作废。
  3、在民事审判中可以认定婚姻效力,应该是无可争议的。否则,法院怎么审理无效婚姻或撤销婚姻案件,婚姻法解释一岂不是有问题?如王某某隐瞒自已有配偶的事实,持假户口簿和假身份证于2006年7月25日在南昌市西湖区民政局婚姻登记管理处与史某某登记结婚。史某某得知王某某有配偶的真相后向公安机关报案。2007年7月5日法院以王某某犯重婚罪,判处其有期徒刑一年,缓刑二年。
  那么,对于王某某持假户口簿和假身份证重婚,如果王某某的配偶发现后,不控告其重婚罪,而是通过民事诉讼请求确认王某某与史某某的重婚行为无效。根据最高人民法院婚姻法解释一的规定,人民法院可以而且应当在民事诉讼程序中确认并宣告其重婚无效。
  同时,王某某持假户口簿和假身份证结婚构成成重婚罪,也说明使用他人身份证或使用虚假身份证,并不影响婚姻的成立。否则,王某就不构成重婚。王某之所以构成重婚,首先就是假身份证不影响婚姻的成立,王某某与史某某的婚姻是成立的。王某某与史某某的婚姻之所以无效,是因为王某某与史某某的婚姻属于重婚。那么,前述【案例1】和【案例3】使用假身份证结婚,当然不影响婚姻成立,又由于【案例1】和【案例3】中没有重婚等无效情形,【案例1】和【案例3】中的婚姻也应当有效。
在婚姻案件,为什么会在简单的问题屡屡发生错误,值得大家警惕和反思!


附《对冒名婚姻,法院应驳回诉讼请求》全文:

对冒名婚姻,法院应驳回诉讼请求
作者: 周忠改 唐艺玲 发布时间: 2010-09-09
中国法院网 http://www.chinacourt.org/html/article/201009/09/427108.shtml
【要点提示】:
  基层法院受理的案件中有相当部分为离婚案件,在经济相对比较落后的农村,有较多年轻人因没有达到法定婚龄、在外打工或者是规避计划生育等原因冒用他人名字办理结婚证,此类案件诉至法院,由于没有相关法律的具体规定,造成不同法院的处理结果差异甚大。究其原因是法院在认定冒名婚姻的效力问题上存在分歧,其实质是法院的民事审判权与民政部门的行政权的价值导向问题。如何理解与正确适用《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定:要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。是本案价值所在。
【案件索引】:
  一审法院:湖南省道县人民法院(2007)道民一初字第351号民事判决书。
  原告黄某与被告梁某于2002年在广东认识,2002年下半年同居,因为被告没有到法定结婚年龄,2002年11月10日,原告黄某以自己的名字、被告梁某以本村村民盘某的名字登记结婚。领取结婚证时由于被告已经怀孕没有到场,现该村村民盘某出嫁。原、被告共同生活初期,双方感情尚好,后因家庭关系处理不好,导致夫妻感情破裂而诉请离婚。
  法院审理后认为,依照《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。原告黄某与被告梁某借用他人的名字登记结婚,且原告黄某在领取结婚证时,被告梁某没有亲自到场,应认定原、被告的夫妻关系不成立。据此,根据《中华人民共和国婚姻法》第八条、第二十一条的规定,判决驳回原告黄某要求与被告梁某离婚的诉讼请求。
【评析】:
  本案争议的焦点只有一个,如何认定该结婚证的效力,对此有三种观点。
  第一种观点认为,法院应认定结婚证有效。原、被告双方结婚是其真实意思的表示,只是女方结婚的名字不对,由于在特定的环境下冒用他人的名字只是出于形式,属于登记的内容有瑕疵。双方结婚多年,均未提出对婚姻的效力问题,本着维护社会的稳定和保护女方的权益,按照婚姻自由的原则,应该认定该结婚证有效,原被告双方婚姻是有效的。
  第二种观点认为,应认定结婚证无效。结婚必须是男女双方自愿,并必须亲自到婚姻登记机关处理结婚登记,这是婚姻自由原则在办理婚姻登记程序中体现。此案中,原、被告违反了《婚姻登记办法》第9条规定:“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的规定,或者登记时弄虚作假,骗取结婚证的应宣布该项婚姻无效,收回已骗取的结婚证,并对责任者给予批评教育,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。”据此,以欺骗的手段取得的结婚证,违背了婚姻自由的原则,该结婚登记是无效的,法院应认定其结婚证无效,婚姻为无效婚姻。
  第三种观点认为,法院不应认定结婚证的效力问题。对其离婚的诉讼以其不具备诉讼的主体资格驳回其离婚诉求,并建议婚姻登记机关撤销因弄虚作假骗取的结婚登记证。
  笔者认为第三种观点比较合适,其理由如下:
  一、结婚证的效力不应及于本案的原、被告。结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的,只是对结婚证登记上的人员有约束力,而不应及于本案的原、被告。我国对婚姻关系确立形式只有一种,就是采取的是登记主义模式。在形成的法律关系方面可归结为行政法律关系,具体来说可归类为行政许可的行为,申请人颁发结婚证的行为是一种具体行政行为,是一种权利的许可。记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证,实际确立的是被冒名人与非冒名人的夫妻关系的有效法律文件,具有公示公信的效力,是形式合法的婚姻关系;在未经法定机关通过法定程序撤销前,不能直接否认其效力,基于行政行为的相对性,该结婚证的效力不应及于本案中的原、被告。这种婚姻不具有法律效力,当事人之间至始至终不存在法律所承认的婚姻关系。
  二、无效婚姻是法定的,《婚姻法》没有规定除外情形。我国认定婚烟无效的理由是基于《婚姻法》第10条规定,“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”这是法律上规定的四种法定无效的情形。从条文中我们可以看出,法律规定的无效婚姻只有上述四种的法定情形,没有规定其他的情形,根据上述规定,冒用他人名的结婚登记,不属于无效的情形之一,原、被告之间的婚姻关系,不应认定是属于无效的。
  值得一提的是,《婚姻法》与我国民政部《婚姻登记条例》存在矛盾。《条例》第25条规定:“申请婚姻登记的当事人弄虚作假,骗取婚姻登记的,婚姻登记机关应当撤销婚姻登记,对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”按照《意见》规定,从而使同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同。本案从表面上看是可判决认定其婚姻关系无效。但是从法律的价值位阶来看,《婚姻法》是法律,是上位法,而《婚姻登记条例》只是行政法规,其效力明显弱《婚姻法》;从另一方面《婚姻登记条例》宣布婚姻关系无效的权力是赋予婚姻登记机关,是一种行政权,不属于司法权,法院不适基于《婚姻登记条例》宣布其婚姻为无效婚姻。
  三、认定该结婚证的效力问题超越了民事审判的职权。民事审判司法权不同于行政审判的司法权,在民事审判中与行政机关的行政权没有从属关系,认定结婚证无效是行政权,在民事审判中认定该结婚证的效力问题不妥,超越了民事审判的职权。虽然《婚姻法》若干问题的解释(二)第3条规定:“人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法做出宣告婚姻无效的判决。”第4条规定:“人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”对有关婚姻效力的判决一经做出,即发生法律效力。笔者认为,《婚姻法》第10条列举的无效婚姻前提是婚姻的形式要件已具备,在外观上已成为一个法律意义的婚姻,但因欠缺实质要件而无效。即形式要件上合法,而其实质要件上因违反相关的法律规定和公共道德。这一规定的立法目的,是规范依法按照程序领取的结婚证,在立法上相对应的是《婚姻法》若干问题的解释(一)第7条规定:明确了宣告“有权依据婚姻法第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。”按该规定,法院认定无效婚姻的职权是源于《婚姻法》的规定,而非基于《行政诉讼法》和相关的行政法规的规定,理解为是行使了行政权不妥。

福建省司法厅关于印发《福建省司法厅行政处罚裁量权适用规则》和《福建省司法厅行政许可适用规则》的通知

福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省司法厅行政处罚裁量权适用规则》和《福建省司法厅行政许可适用规则》的通知


厅机关各处室、厅直各单位:

为进一步规范行政裁量权工作,提高行政执法水平,现将《福建省司法厅行政处罚裁量权适用规则》和《福建省司法厅行政许可适用规则》印发给你们,请遵照执行。

二Ο一一年十二月三十日



福建省司法厅行政处罚裁量权适用规则

第一条 为了规范司法行政机关行政处罚自由裁量行为,提高司法行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规、规章规定,结合我厅行政处罚工作实际,制定本规则。

第二条 本规则所称行政处罚自由裁量权,是指司法行政机关(含法律、法规授权组织)依法行使行政处罚权时,在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。

第三条 厅机关各业务处室、厅直各单位行使行政处罚自由裁量权适用本规则。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第四条 司法行政机关行使行政处罚自由裁量权,应当具有法定依据,符合法定程序,在法定权限、种类和幅度范围内行使。

行使行政处罚自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素;应当平等对待行政相对人,违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的,给予相当的行政处罚。

第五条 司法行政机关开展规范行政处罚自由裁量权工作,实行行政处罚自由裁量基准制度。

本规则所称行政处罚自由裁量基准,是指司法行政机关将法律、法规、规章规定的可裁量的处罚种类和幅度,依照过罚相当原则,细化为若干裁量阶次,每个阶次规定一定的量罚标准,以确保处罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当的制度。

第六条 裁量阶次划分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚、减轻处罚、不予处罚5个阶次。

(一)从重处罚,是指行政机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类,或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚;

(二)一般处罚,是指行政机关根据法律、法规和规章的规定,在不具备减轻、从轻、从重处罚情节,而应给予当事人行政处罚的,按照规定的处罚幅度中限予以处罚;

(三)从轻处罚,是指行政机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类,或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚;

(四)减轻处罚,是指行政机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚;

(五)不予处罚,是指在某些法定的特殊情况下,行政机关部门依法对当事人的违法行为不给予行政处罚。

第七条 有下列情形之一的,应当予以从重处罚:

(一)违法情节恶劣,造成严重危害后果的;

(二)违法行为侵害国家利益、社会公共利益的;

(三)不听劝阻,继续实施违法行为的;

(四)共同实施违法行为中起主要作用的;

(五)多次实施违法行为,屡教不改的;

(六)妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的;

(七)在发生突发自然灾害、公共事件时实施违法行为的;

(八)隐匿、销毁违法证据的;

(九)对举报人、证人打击报复的;

(十)其他依法应当从重处罚的。

第八条 有下列情形之一的,应当予以从轻或者减轻处罚:

(一)违法行为人已满14周岁不满18周岁的;

(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(三)受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的;

(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(五)其他依法应当从轻或者减轻处罚的。

第九条 有下列情形之一的,依法不予行政处罚:

(一)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;

(二)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

(三)违法行为超过法定追究时效的;

(四)其他依法应当不予行政处罚的。

第十条 在行使行政处罚裁量权时,应当依法告知当事人违法事实、法律依据、处罚理由及享有的陈述权、申辩权、申请听证权和请求回避权等内容,听取当事人对自由裁量权的意见;对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。

第十一条 行政执法人员在案件调查终结报告、行政处罚建议、行政处罚决定书或者其他处理决定中,应当将自由裁量的情况进行表述;对选择的处罚阶次,应当说明理由;在行政处罚决定书中除说明自由裁量理由外,还应当说明证据采信理由、处罚依据选择理由。

第十二条 司法行政机关对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,应当按照规定采取公开处理等方式,接受社会监督。

第十三条 依照本规定第七条从重行政处罚案件或者适用听证程序的行政处罚案件,应当由厅长办公会议集体讨论决定,并自作出决定之日起30日内将行政处罚决定书和必要的材料报本级人民政府法制工作机构和上一级司法行政机关备案。

第十四条 规范行政处罚自由裁量权工作,作为依法行政内容,纳入司法行政机关目标责任考核。

第十五条 司法行政机关及其工作人员不执行本规定,或者滥用行政处罚自由裁量权致使行政处罚显失公正的,依照相关规定追究责任。

第十六条 司法行政机关应当定期对本机关作出的行政处罚案件进行检查,发现自由裁量权行使不当的,应当主动纠正。

上级司法行政机关应当采取考核、检查、行政复议、行政执法案卷评查等形式定期或不定期对下级司法行政机关作出的行政处罚案件进行复查,发现自由裁量权行使不当的,责令纠正或予以通报。

第十七条 本机关已制定《福建省司法厅行政处罚裁量权基准》,厅机关各业务处室、厅直各单位应根据《福建省司法厅行政处罚裁量权基准》实施行政处罚,行使自由裁量权时应遵守本规则。

第十八条 实施行政监督检查等剥夺相对人权利或增加相对人义务的行政执法行为的裁量参照本规则的原则执行。

第十九条 本《规则》自印发之日起施行。



福建省司法厅行政许可适用规则

为规范司法行政机关的行政许可行为,维护相关当事人的合法权益,明确适用撤回、变更、撤销、注销、吊销行政许可的具体情形,根据《行政许可法》及相关法律法规的规定,制定本规则。

一、撤回行政许可的适用规则

(一)撤回行政许可适用于司法行政主管部门基于公共利益的需要收回已经颁发的行政许可的情形,其适用前提是相对人取得的行政许可合法。

(二)适用情形包括:

1、行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止;

2、行政许可依据的客观情况发生重大变化。

(三)撤回行政许可,行政机关应当作出书面决定,说明撤回行政许可的法律依据或者事实基础。

(四)撤回行政许可对公民、法人或者其他组织造成财产损失的,作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。

二、变更行政许可的适用规则

(一)变更行政许可适用于被许可人在取得行政许可后,因其拟从事的活动的部分内容超出准予行政许可决定或者行政许可证件规定的活动范围,申请许可机关对原行政许可准予其从事的活动的相应内容予以改变。

(二)适用情形为:被许可人已经取得的行政许可的内容发生变化,但仍符合行政许可的条件、标准。

(三)对被许可人提出的变更行政许可的申请,行政机关应当依法进行审查。经审查,认为被许可人提出的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。

(四)为便于申请人变更行政许可,行政机关应当事前公布有关变更行政许可的条件和程序,以便申请人能够及时履行必要的手续,避免使合法权益遭受不必要的损害。

三、撤销行政许可的适用规则

(一)撤销行政许可适用于司法行政机关纠正违法实施行政许可的情形。适用前提是行政机关违法作出行政许可决定或者相对人违法取得行政许可。

(二)适用情形包括:

1、行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定;

2、行政机关及其工作人员超越职权作出准予行政许可决定;

3、行政机关违反法定程序作出准予行政许可决定;

4、申请人不具备申请资格或者不符合法定条件;

5、申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可;

6、依法可以撤销行政许可的其他情形。

(三)撤销行政许可,行政机关应当作出书面决定,并告知被许可人撤销行政许可的法律依据和事实基础。

(四)撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,行政机关不得撤销;撤销行政许可损害被许可人的合法权益,除被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的外,行政机关应当依法给予赔偿。

四、吊销行政许可的适用规则

(一)吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。适用前提是被许可人取得行政许可后有严重违法行为。

(二)吊销行政许可应有法律、法规明确规定的违法情形。

(三)行政机关作出吊销行政许可的决定前,应当告知被处罚人有要求听证的权利,被处罚人提出听证要求的,行政机关应当组织听证。

五、注销行政许可的适用规则

(一)注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效等情形。适用前提是特定客观事实的出现,与被许可人取得行政许可是否合法无关。

(二)适用情形包括:

1、行政许可有效期届满未延续;

2、赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力;

3、法人或者其他组织依法终止;

4、行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销;

5、因不可抗力导致行政许可事项无法实施;

6、法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

(三)注销行政许可,行政机关应当说明理由,收回行政许可证件或者予以公告。

六、其他

(一)非许可的行政审批事项的撤回、变更、撤销参照本规则执行。

(二)本规则自印发之日起施行。