对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑
陈 岑
（郑州大学 法学院 河南 郑州 450052）
［内容摘要］
民法上的违背公序良俗原则的行为无效，指的是，法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是：当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力，而不是当事人的一切行为。夫妻之间相互有继承权，指的是客观意义上的继承权，而非主观意义上的继承权。依据特别法优于一般法的原理，《继承法》应优先《于民法通则》适用。
［关键词］公序良俗 法律行为 客观意义上的继承权 特别法 一般法
[基本案情]
被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。1
[审判要旨]
一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
［评析］
一审法院依据《民法通则》第七条的规定，判决向婚外同居人的遗赠无效后，引起了强烈的反响，在法学理论与实务界，形成了两种截然不同的观点。
赞成该判决的人从法官的自由裁量权、实体公正、法院审判的社会效果、民法基本原则的功能上进行论述。反对的人分别从法律适用原则上、法律与道德的关系上、法院的独立审判与公众舆论的关系几个方面表达了对法治建设的忧虑。
综合两级法院的判决，主要有三个理由，一、黄永彬的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗，应无效。二、黄的遗嘱实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反《婚姻法》关于夫妻相互享有继承权的规定，应为无效。三、本案应适用《民法通则》关于民法基本原则的规定，不应适用《继承法》。笔者分别对以上三点提出质疑，求教于大家。
质疑之一、该遗嘱是否违背了公序良俗
关于对婚外同居人的遗赠行为的效力，有不同看法。梁慧星先生在其《市场经济与公序良俗》一文中明确写明，对婚外同居人的赠与和遗赠行为属违反公序良俗的行为，应无效[1](P57)。但台湾地区王泽鉴先生认为："在现代多元化社会，关于公共秩序和善良风俗，难期定有一尊之见解，关于性自由及性道德之观念，亦正处于过度变迁时期，其是否违反公序良俗实难作绝对肯定之判断。"[2](P141)
笔者认为，本案中死者黄永彬所立的遗嘱并未违背公序良俗，理由如下：
一、 公序良俗原则的适用对象
公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则.它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用，弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断”［1］（P61）。从这个意义上讲，赋予法官自由裁量权，授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则，即可宣布其行为无效，从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
但我们必须清楚，民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效，指的是，法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是：当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力，而不是当事人的一切行为。法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁，而只是不使其产生法律上的约束力，不可强制要求履行。简言之，法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。对违法行为，违反公序良俗的行为予以制裁，是公法和道德领域的问题。
毫无疑问，本案的原告与遗赠人（他人之夫）同居的行为是违反道德的，有饽善良风俗的。但本案原告诉求的，法院予以审理的是，遗赠人的遗赠行为是否违背公序良俗，遗嘱是否合法有效，原告能否依据经公证的遗嘱取得遗产，除此之外，法官无权作出裁判。
非常明显，许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点，将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断，掺杂在一起，进行道德判断。将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上，利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理，通过舆论界，错误地引发了法律与道德（特别是私生活领域的性道德），这一敏感话题的讨论，转移人们的视线，给法院以压力，造成未审先判的气势，损害了法律的独立价值。
二、 公序良俗原则的判断标准
要判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，无非从以下几个方面来考察：
一、法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体，身体一部分为标的的合同，奴隶买卖合同、代孕母协议、买卖赃物、珍稀动物等。
二、法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。例如：一位丈夫向其妻子承诺，今后不单独进行业务履行或娱乐履行。妻子要求这样承诺，旨在防止已经有过过错的丈夫实施有害婚姻的进一步行为（与其他女人在一起），这个目的无可厚非，但德国帝国法院认为：对丈夫的行动自由作出这样的限制，有违婚姻的道德本质，违反善良风俗[3](P511)。
本案中，遗嘱的内容只是黄永彬将自己的财产赠与给张学英，具体二者之间的关系不是遗嘱及遗嘱行为的内容，法院认为，遗嘱内容合法违反公序良俗显然有误。
三、一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。例如，给证人以报酬的允诺，付金钱而为性交的行为等。
四、法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。例如， 以建立或维持不论关系（姘居）之赠与，应为无效。但已结束不伦关系为条件之分手金给予合同，应为有效［4］（P340）。因其履行对社会并无害处。
五、动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。
对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如为履行一个非法约定所作的给付行为、债务免除行为。
为了保护交易安全，保护无过错方的利益，仅表意人主观上有非法动机和目的不能影响到法律行为的效力。只有在"一方当事人追求的不法目的，为他方所知悉时"，才能认定该行为无效。例如，以卖淫为目的而承租房屋，在房东不知情的情况下，租赁合同并不无效。
黑龙江省农村广播电视管理规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省农村广播电视管理规定
（１９８９年１２月１２日 黑龙江省人民政府令第四十四号）
第一章 总则
第一条 为加强农村广播电视事业管理，发挥农村广播电视在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 农村广播电视是指县（市）、乡（镇）中由有线、无线及各种传输手段组成的多层次、多渠道、多功能的广播电视综合覆盖网。
第三条 农村广播电视的任务是：及时、准确、广泛地宣传党和国家的路线、方针、政策和法律、法规。
第四条 农村广播电视实行统一规划、分级建设、分级管理的原则。
第五条 农村广播电视部门的干部和职工，应加强政治学习，钻研业务，遵守各项规章制度，完成工作任务。对工作成绩显著者，主管部门应及时予以表彰奖励；对违反规定，造成事故者，应予以批评和惩处。
第六条 本规定适用于本省境内县（市）、乡（镇）、工矿、国营农场、森工系统的广播电台（站）、电视台、转播台、差转台、微波站、卫星地面接收站。
第七条 本规定由各级广播电视部门负责实施。
第二章 广播电视宣传
第八条 县（市）广播电台应及时、准确、完整地转播中央人民广播电台的新闻、报纸摘要、各地人民广播电台联播节目和黑龙江省人民广播电台新闻、地方报纸摘要、全省联播节目，及临时通知转播的重要节目。在保证转播中央和省台必转节目的前提下，办好具有地方特色的新闻、文艺、教育、服务等节目。
第九条 县（市）广播电台、电视台应建立健全编辑、采访、播出等审批制度，遵守宣传纪律。调频广播必须遵守无线广播宣传的规定。
各级广播电视部门应加强对值机人员的教育管理，严格播出和转播工作制度，发生错转、误转等事故，应及时向当地政府及上级广播电视部门报告。并查明原因，及时处理。
第十条 县（市）广播电台、电视台应加强通讯联络和培训工作，建立通讯员队伍。
第十一条 县（市）广播电视局（台）长或编辑部主任，根据工作需要，可列席当地人民政府有关会议，经批准可查阅有关文件。
第十二条 乡（镇）广播电视站在保证必转节目的同时，应办好自办广播节目。
第十三条 村（屯）广播室应建立健全广播管理制度，设兼、专职人员负责管理。在保证转播县（市）广播电台及乡（镇）广播电视站节目的同时，应充分利用有线广播，为本村群众的生产和生活服务。
第十四条 在接收不到中央和省广播电视节目或接收效果不好的地方，经省广播电视厅批准，企业、村（屯）可以开办小功率的电视差转台。差转台受当地广播电视主管部门领导，严格遵守宣传纪律和各项规定，不得随意插播节目或播放录像片。违者依法追究当事人责任。
第三章 机构、编制、人员
第十五条 县（市）广播电视局是当地人民政府建设和管理广播电视事业的职能部门。乡（镇）广播站主管全乡广播电视管理工作。受当地人民政府和上级广播电视部门的双重领导，以当地人民政府领导为主。
第十六条 县（市）、乡（镇）广播电视局（台）、站的编制，由编制部门核定。人员由县（市）人事和劳动部门配备。
第十七条 少数民族集中的县（市），根据情况可开办少数民族语言节目。少数民族语言节目的人员编制必须专用。
第十八条 县（市）、乡（镇）广播电视职工的劳保等待遇，按国家和省有关规定执行。
第四章 设备、网路建设和维护
第十九条 农村广播电视网的建设和维护，按国家无线电管理规定及广播电影电视部有关规定执行。
第二十条 县（市）广播电台应严格遵守各项技术规定，不能随意改变频率、频道、天线高度等技术特性，如确需改变时，应经原批准单位批准。
第二十一条 县（市）至乡（镇）的广播专线，由县（市）广播电视局负责建设和维护管理。乡（镇）以下的广播网路属集体所有，由乡（镇）政府统一规划、统一建设、统一管理。
第二十二条 农村广播电视设施的保护，按国务院《广播电视设施保护条例》及《黑龙江省实施〈广播电视设施保护条例〉细则》执行。
第五章 经费
第二十三条 县（市）广播电视局（台）的事业经费纳入县（市）财政预算。
乡（镇）广播电视站的事业经费，由县（市）财政按有关规定给予解决。
第二十四条 县（市）广播电台、电视台、调频台、县办微波和地面接收站及县（市）至乡（镇）广播专线属全民所有，建设经费纳入当地基本建设计划。建设后的维护经费，由县（市）财政统一安排。
第二十五条 农村有线广播网路建设和维护经费，继续贯彻国家、集体、个人分别负担的原则。
乡（镇）至村广播网路和有线电视的建设经费，由乡（镇）统一安排；维护经费和线路维护人员的劳动报酬，由收取的网路维护费中解决。
村（屯）以下的广播网路、有线电视的建设和维护经费及线路维护人员的劳动报酬，由村（屯）统一解决。用户喇叭及进户线路所需经费，由用户负担。
第二十六条 广播电视经费应专款专用，不得挪用。
第六章 附则
第二十七条 本规定由省广播电视厅负责解释。
第二十八条 本规定与国家有关规定相抵触时，按国家规定执行。
第二十九条 本规定自公布之日起施行。《黑龙江省有线广播管理办法（试行）》同时废止。