化工部


关于印发《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》的通知
1994年2月16日，化工部

各省、自治区、直辖市化工厅（局、公司），农药企业、事业单位：
近几年来，为了进一步推动对外开放，加快国内市场与国际市场的接轨，我国在加强知识产权保护方面采取了一系列措施，尤其是随着《专利法》的修改和《农业化学物质产品行政保护条例》的实施，对我国农药工业科研开发工作提出了更高的要求。为了适应新的形势，在深入调查、研究的基础上，起草了《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》，并在去年12月召开的全国农药技术保护工作座谈会上，广泛征求了农药科研、生产单位和管理部门的意见。现正式印发执行。各地在执行中有什么问题，望及时向部政策法规司反映。
《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》为机密级文件，请注意对外保密，任何单位均不得公开发表或摘登。

关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定
农药技术保护是化工行业知识产权保护的一个突出重点。加强农药技术保护工作，对充分调动国内广大农药科技人员发明创造的积极性，提高农药科研开发水平，建立农药自主开发创制机制，促进农药技术市场的形成和扩大农药领域的国际交流与合作，都具有十分重要的意义。为了适应我国加强知识产权保护的需要，加强农药行业管理和技术保护工作，更好地促进农药工业持续、快速、健康地发展，特作出以下规定。
一、关于农药新品种的研制
1、农药科研开发工作要把自主开发创制与借鉴国外先进技术结合起来，在积极开发创制农药新品种的过程中，注意借鉴国外先进技术，灵活运用专利战略。在选题时要做好专利文献检索工作，查明所利用技术的专利状态，包括是否属于专利技术、专利国别、专利期限以及有否申请获得我国专利或行政保护的可能等。
2、要根据有关技术的专利状态，区别不同情况，采取相应的对策。
1）对于已在我国获得专利或行政保护的技术，在有效期内不得侵权，如需使用可与有关独占权人签订技术许可或转让协议；如在研究和实验活动中使用有关技术的，严禁在其专利或行政保护有效期内使用该技术制造、销售产品。
2）对于在国外已获得专利、且有可能获得我国专利或行政保护、但尚未向我国提出申请的技术，应密切跟踪了解其动态，在研制中尽量绕开专利，同时严格做好保密工作。
3）如所使用的技术，其独占权人已向我国申请专利或行政保护的，在有关部门做出不予保护决定之前，一般应暂停使用。
4）对于在国外获得专利、但已不可能获得我国专利或行政保护的技术，在直接加以研制使用时，应当注意宣传口径，防止在商标等其他方面发生侵权。
3、科研工作完成后，有关人员须将研究结果准确、完整、及时地以书面形式向本单位报告。需申请专利的项目，必须及时办理申请专利手续；对不宜申请专利的技术成果，可作为技术秘密予以保护。
4、农药生产、科研单位与国内其他单位和国外公司或个人进行农药技术合作研究开发时，应当签订书面合同，并必须具备保护知识产权条款。
二、关于农药技术的转让
5、农药技术转让方必须保证所转让的生产技术成熟可靠，符合高效、安全、经济的发展方向。农药新品种及其中试成果和农药新制剂成果，须经有关部门组织鉴定通过后，方能转让。
6、农药技术转让方必须是所转让生产技术的合法所有者，其转让行为不得侵害有关第三方的合法权益。
7、受让的生产企业必须按有关规定取得生产该农药产品的生产许可证或准产证和农药登记证，且有明确的产品质量标准及检测手段等，“三废”治理和劳动保护必须符合要求。
8、农药技术转让或许可必须签订合同，依法具体规定合同双方的权利和义务，并严格履行合同。
9、根据单位工作安排或者利用单位物质条件和资料研制开发的职务发明成果，任何个人（包括研制发明者个人）都不得利用职权、工作之便或采用其他不正当手段，未经单位允许以任何形式向外单位转让、扩散。
三、关于农药新品种的生产建设
10、投产农药新品种，必须符合国家有关法律和产业政策。各地新建农药生产企业，或者农药生产企业投产农药新品种、新制剂，都需经所在省、自治区、直辖市化工厅局审查同意，说明技术来源，报化工部批准，并办理农药生产许可证或准产证。
11、农药新品种投产前，必须按《农药登记规定》取得登记证。
四、关于农药技术的保密和广告宣传
12、各农药科研、生产单位应根据本单位的实际情况制订保护知识产权的规章制度，并广泛宣传，严格执行。
13、农药科研、生产单位的所有人员都有保护本单位知识产权的义务。在国内外学术交流活动中，包括讲学、访问、参加会议、参观、咨询、通信等，对本单位未公开的技术信息和资料等，都要按照有关规定严格保密。
14、在离休、退休、停薪留职、辞职或调离的职工离开单位时，有关单位应将其从事农药科技工作所掌握的实验设备、产品和属于保密范畴的技术资料、实验材料等全部收回。
15、农药科研、生产单位要建立参观访问管理制度。要指定路线和范围，有组织地安排到本单位的参观访问。
16、农药产品宣传广告内容应与农药登记证相符，并符合《广告管理条例》的有关规定。农药广告宣传不得做出关于安全性的断言；不得发表使人对产品效力产生错觉的言论；如无明确依据，不得做出任何保证或隐含保证。
17、对于可能获得我国行政保护，但尚未提出申请的国外农药新品种技术，农药科研、生产单位就相似技术已经研制成功的，要加强广告宣传，尽快通过正常的商业渠道上市。
五、关于农药行业管理工作
18、农药主管部门对涉及专利或行政保护技术的农药开发项目，要采取特殊的严格管理措施，建立专门的批准、备案制度。
19、农药科研、生产单位要积极支持、配合化工专利管理和行政保护评审部门的工作，必须按要求如实、全面地汇报有关研究、建设、生产情况，同时反映本单位的意见，供有关部门决策时参考。化工专利管理和行政保护评审部门应建立相应的保密制度，对农药科研、生产单位汇报中涉及的情况严格加以保密。




法治、人治、还是法官之治？
——论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题

谭千花 杨建国


[摘要]
　　“罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看，是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性，是法官具有定罪自由裁量权的客观基础；“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判，是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时，法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力，但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权，对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。

Abstract
　 In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.

[关键词] 　　刑事审判 　　自由裁量权　　 定罪的自由裁量权

key words　　criminal judgment 　discretion 　 conviction discretion


　　尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则，“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释，但因审判人员对法律和司法解释的不同解读，或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧，当罪与非罪成疑时，对被告人定罪与否完全取决于法官的意志，从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖，人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治？有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大？”
　　法官的权力究竟有多大，法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力？在我们构建法治社会的今天，的确是一个需要认真探讨的问题。

一、“罪由法定”的相对性，自由裁量权的必然性。

　　罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面，其基本涵义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则，“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量权，对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决，虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑，但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下，法官对被告人有无定罪的自由裁量权，却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是 “法律的喉舌”（孟德斯鸠语）。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌，因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”，注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。
　　笔者认为，法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利，说到底，是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”，所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官，在“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择，其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。
　　“罪由法定”有两层涵义，即法无明文规定不为罪，罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围，后者确定了罪的构成。相应的，定罪也包括两个方面，第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围，第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。
　　就定罪的第一层涵义而言，法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度，类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围，这就给法官在法无明文规定的情况下，对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪，法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大，“权力滥用”的风险太高，因此刑法作出了严格的限制，且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法，规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法无明文规定的情况下，法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。
　　定罪的第二层涵义分两种情况，一种是刑法规定有清楚明确的标准，罪与非罪的界限非常清楚，不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下，法官定罪时的自由裁量权是非常有限的，从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则，罪与非罪没有清晰绝对的界限，需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下，法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪，具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，法官对“情节是否严重”的认定，就属于法官自由裁量的权力。
　　由于刑法是利用过去的经验，立足于现在而着眼于未来，因此无论多么高明的立法，在丰富而复杂且不断发展变化的社会面前，相对于犯罪而言都是滞后的。全世界没有一部，也不可能有这样一部完美无缺的刑事法典，可以把现在及将来的各种犯罪及犯罪形态包揽无遗，从而让法官纯粹只是“法律的喉舌”。我国的刑法也不例外，自产生之日起，法律漏洞和缺陷就如影随形，法官作为法律的执行者，其司法经验、知识水平和社会阅历，不可避免地在弥补刑法的缺陷和不足方面起着重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一个畸形儿，在司法实践中必须有自由裁量权的扶助，就如约翰•格雷所言：“归根结蒂，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量权，事实上是不可能的。

二、“定罪”的自由裁量权在司法实践中存在的问题

　　我国《刑事诉讼法》第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形，其中第一种与我国《刑法》第十五条相呼应，即“情节显著轻微，危害不大的”，不认为是犯罪。这一规定既具有“刑由法定”的立法意义，也具有是否构成犯罪由法官裁判的司法意义。就其司法意义而言，认定被告人的行为是否“情节显著轻微，危害不大”，属于法官自由裁量的权力。这种自由裁量权在一些疑难案件的审判中，确实出现了一些值得商榷的问题。主要有以下几方面：

（一）立法冲突导致罪与非罪的界限混淆不清，给定罪造成困惑。
　　刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院所作《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条，所谓“情节严重”是指“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上就要处五年以上有期徒刑，所以在司法实践中，哪怕是只有“一人”或“一次”，都认定构成犯罪，而且比照上述规定的理刑范围，对被告人判处一年以上有期徒刑。
　　但《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。《解答》的法源即１９９１年９月４日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条也明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。可见“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不当然都构成犯罪。
由于立法的冲突，当“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为情节较轻时，对同一行为认定罪与非罪都有法律依据，这是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起诉到法院的，均以犯罪论处；处以治安处罚的，也不是错误。行为人罪与非罪，取决于司法人员的自由裁量。

（二）立法缺陷使法律之间的规定缺乏有机的联系，导致定罪中出现分歧。
　　被告人某甲与其妻因家庭纠纷矛盾激化，将其妻撵出家门。民警接报后前往处理，双方发生肢体冲突，民警皮肤被抓伤。某甲因此被处以行政拘留十五天。拘留期满后某甲回家与妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行为已构成妨害公务罪为由，撤消对某甲的治安行政处罚决定，并通过网上追逃将某甲抓获并刑拘，随后移送检察院向法院提起公诉。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项规定，“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”，“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。按照上述规定，“是否使用暴力”是确定被告人阻碍国家工作人员执行公务属一般违法行为还是犯罪的分界线。有的审判人员认为，被告人某甲在阻碍民警依法执行职务时使用了暴力，因此其行为构成妨害公务罪。但有的审判人员不同意这种观点，认为这不仅是对法律的机械理解，也是根本不能施行的。当执法对象对国家工作人员的执法行为持抵触情绪，特别是涉及征地拆迁等比较敏感的问题时，往往会伴有暴力或威胁行为。如果都以犯罪论处，既不符合刑法立法的基本精神，事实上也是办不到的。对执法对象的暴力或威胁行为应具体案件具体分析，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”。被告人某甲与其妻只是家庭纠纷，民警处理时虽然皮肤有抓伤，并无大碍，公安机关处以治安拘留并无不当。被告人与妻子和好外出打工后，公安机关又以妨害公务罪通过网上追逃将其抓获并移送起诉，其法律效果和社会效果都是令人遗憾的。之所以出现上述分歧，是由于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项关于“未使用暴力、威胁方法的”的规定过于绝对，如果将之改为“使用暴力、威胁方法情节显著轻微，危害不大的”，从而与刑法和刑事诉讼法相关规定相互衔接，这个案件也许就不会发生了。

（三）对相关法律和司法解释的不同理解，导致定罪中出现分歧。
　　例如被告人左某某盗窃案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，两次盗窃十字扣件共计150个，价值人民币540元。因不到1000元，在重庆市不属盗窃数额较大，不构成犯罪，公安机关遂对其治安拘留15日并处罚完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，认为左某某的行为已构成犯罪，遂撤销处罚决定，移送公诉机关提起公诉。有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见，但有的审判人员认为，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定，“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚”，因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为，不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准，其行为不构成犯罪。

（四）被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，需要由审判人员分析认定的案件，主要是刑法分则中以情节是否严重定罪，且缺乏具体定罪标准的的案件。如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定，第二百四十六条对侮辱罪的规定，都是以情节严重作为构成犯罪的条件，但何谓“情节严重”并无相关的司法解释，事实上面对“诬告陷害”和“侮辱”罪情节的复杂性，恐怕也不可能作出一一对应的司法解释，因此只能由法官根据案情“自由裁量”。

三、自由裁量权的原则和限制
　
　　人们对法官的自由裁量权提出怀疑是确有道理的，因为任何权利都具有扩张和滥用的本能，正如孟德斯鸠所说，“任何有权力的人使用权力都要到达边界时才停止,没有边界的权力是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷”。“定罪”的自由裁量权与罪刑擅断、司法专横之间只有一步之遥，如果我们不为它设定一个“边界”，就不可避免地会产生法官或其他司法人员滥用自由裁量权，上下其手、出入人罪的现象，甚至给权力寻租创造条件，使自由裁量权成为司法腐败的工具。
　　我们的立法者们对此有着清醒的认识，这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃，而且体现在新刑法颁布实施以来，立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释，对罪与非罪界限模糊的加以细化，使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整；对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重，制定出具体标准和范围；非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时，对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权，给定罪的统一创造了必要的条件。