关岭布依族苗族自治县自治条例

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关岭布依族苗族自治县自治条例

贵州省人大常委会


关岭布依族苗族自治县自治条例
  (1989年4月22日关岭布依族苗族自治县第三届人民代表大会第三次会议通过 1989年11月25日贵州省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 根据2006年3月31日关岭布依族苗族自治县第七届人民代表大会第四次会议通过,2006年7月19日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准的《关岭布依族苗族自治县人民代表大会关于修改〈关岭布依族苗族自治县自治条例〉的决定》修正)

                    第一章   总  则

  第一条 根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》的规定,结合关岭布依族苗族自治县(以下简称自治县)民族的政治、经济和文化的特点,制定本条例。
  第二条 自治县是布依族苗族人民实行区域自治的地方,境内除布依族苗族外还居住有汉族和其他少数民族。
  自治县的区域界线,未经法定程序不得变动。确实需要变动的,由上级国家机关的有关部门与自治县的自治机关充分协商拟定,按照法定程序报请批准。
  第三条 自治县的自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。
  自治县的自治机关实行民主集中制的原则。
  自治县的自治机关驻关索镇。
  第四条 自治县的自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在自治县的遵守和执行;完成上级国家机关交给的各项任务。
  第五条 自治县的自治机关行使宪法规定的县级地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法以及其他法律规定的权限行使自治权。
  自治县的自治机关根据自治县的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加快经济社会发展;上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
  第六条 自治县的自治机关贯彻执行国家的法律法规和民族政策,加强公民思想道德建设,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,巩固和发展平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系。
  自治县的自治机关教育各民族干部和群众互相尊重、互相学习、互相合作、互相帮助,共同维护国家的统一和各民族的团结。禁止民族歧视,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
  自治县的自治机关保障各民族都有使用和发展自己语言文字的自由;保障各民族都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
  自治县的自治机关在处理涉及各民族的特殊问题时,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。
  第七条 自治县的自治机关保障各民族公民有信仰宗教和不信仰宗教的自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
  自治县的自治机关保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、侵犯公民权利、妨碍国家教育制度的活动。
  宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
  第八条 自治县的自治机关保护华侨、归侨、侨眷,香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民和台湾同胞在自治县的合法权益。
  第九条 自治县的自治机关加强对各民族公民的国防教育,做好征兵、优抚、安置工作,加强民兵和预备役建设。
  第十条 自治县的自治机关带领自治县各族人民,在中国共产党的领导下,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以科学发展观统领经济社会发展全局,围绕各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展的主题,以经济建设为中心,发展社会主义市场经济,坚持改革开放,自力更生、艰苦奋斗,集中力量进行社会主义现代化建设,推进自治县社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设与和谐社会建设全面发展。

               第二章   自治机关、人民法院和人民检察院

  第十一条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关,它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会,对自治县人民代表大会负责并报告工作。
  自治县人民代表大会中各民族代表名额和比例依据法律规定,按照选举法和贵州省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。
  自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中,布依族、苗族公民所占的比例,可以略高于其人口的比例,并合理配备其他民族人员;应当有布依族、苗族的公民担任主任或者副主任。
  第十二条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的国家行政机关,对自治县人民代表大会和上级国家行政机关负责并报告工作。在自治县人民代表大会闭会期间对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
  自治县县长由布依族或者苗族公民担任。自治县人民政府的其他组成人员中,布依族、苗族公民所占比例可以略高于其人口的比例,并合理配备其他民族人员。
  自治县人民政府实行县长负责制。
  第十三条 自治县的自治机关所属工作部门,在尽量配备布依族、苗族人员的同时,也应当配备其他民族的人员。
自治县的各级国家机关工作人员在执行职务的时候,使用汉语文或者布依语、苗语。
  第十四条 自治县人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照有关法律的规定执行。
  自治县人民法院和自治县人民检察院应当有布依族、苗族的公民担任院长或者副院长、检察长或者副检察长;在工作人员中,也要配备一定数量的布依族、苗族和其他少数民族公民。
  自治县人民法院和人民检察院应当使用当地通用的语言文字审理和检察案件,保障各民族公民都有使用本民族语言、文字进行诉讼的权利。对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们提供翻译。
  第十五条 自治县的自治机关采取各种措施大力从布依族、苗族和其他少数民族中培养使用各级干部和各种专业技术人才,重视培养使用少数民族妇女干部。
  自治县在公开选拔、竞争上岗配备领导干部时,可以划出相应的名额和岗位,定向选拔少数民族干部;在录用、聘用国家工作人员时,对布依族、苗族和其他少数民族人员给予照顾。
  第十六条 自治县的自治机关根据自治县的特点和需要,报经上级国家机关批准,在确定的机构和总编制内,自主合理设置工作部门及各部门的编制和员额。
  第十七条 自治县的人民代表大会依照自治县民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
  第十八条 自治县的自治机关对在自治县经济社会发展中作出显著成绩的单位或者个人给予表彰和奖励。

                  第三章   经济建设和财政管理

  第十九条 自治县的自治机关在国家宏观经济政策的指导下,根据自治县实际情况,制定经济建设的方针、政策和规划,自主安排和管理经济建设事业。
  第二十条 自治县的自治机关坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展,鼓励和支持非公有制经济的发展,保护非公有制经济主体的合法权益。
  第二十一条 自治县的自治机关依照法律规定,保护和管理本行政区域内的矿产资源。根据法律规定和国家统一规划,对可以由自治县开发的矿产资源,优先合理开发利用。
  自治县征收的矿产资源补偿费,专项用于矿产资源的保护和管理,并优先享受上级国家机关的照顾。
  自治县加强对本行政区域内古生物化石群的保护管理、科学研究和开发利用。
  第二十二条 自治县的自治机关依法统一管理和监督本行政区域内国土资源的保护、开发和利用,实行严格的耕地保护制度、土地用途管制制度、土地有偿使用制度。
  自治县享受重点建设项目缴纳的耕地开垦费优先用于土地开发整理项目和开垦新耕地的照顾;自治县征收的新增建设用地有偿使用费,专项用于土地开发整理项目,并享受上级国家机关的照顾。
  第二十三条 自治县按照生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的要求,统一规划,循序渐进,节约土地,集约发展,合理布局,扎实稳步推进新阶段扶贫开发和社会主义新农村建设。
  自治县加强农业基础地位,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,依法保障土地的承包经营和流转权利。面向市场,调整农业和农村经济结构,发展粮食生产。依靠科学技术,提高农业的整体素质和效益,建立农村社会化服务体系,加快农村经济的发展,促进农民增加收入和提高生活水平。
  第二十四条 自治县的自治机关依照法律规定,加强水资源的保护和管理,科学规划,合理开发,综合利用,发挥水资源的综合效益。
  自治县加强水利基础设施建设和管理,防治水土流失、洪涝和干旱等自然灾害。
  自治县鼓励公民、法人和其他组织根据规划开发利用水资源,保护投资者的合法权益。
  自治县实行取水许可制度、水资源有偿使用制度和水土保持补偿制度,征收的水资源费和水土保持费,专项用于自治县水资源的保护、开发、利用和水土保持,并享受上级国家机关的照顾。
  第二十五条 自治县的自治机关加强畜牧业基础设施建设和服务体系建设,对草山草坡统一规划,科学开发和合理利用,发展以草业为主的畜牧业。
  第二十六条 自治县的自治机关加强森林资源的保护和管理,实行封山育林、植树种草、退耕还林还草、森林防火和病虫害防治。禁止破坏森林和草场,禁止毁林毁草开垦耕地,依法保护野生动植物。
  公民、法人和其他组织承包土地经营的林、竹、草等的所有权和收益等,允许依法继承和有偿转让。
  自治县征收的育林基金、森林植被恢复费专项用于发展林业。
  第二十七条 自治县的自治机关在上级国家机关的支持和帮助下,发展邮政、电信、通信、交通运输等事业。
  第二十八条 自治县加强市场和集市贸易建设,发展民族贸易,享受国家在投资、金融、税收等方面的扶持和帮助。
  第二十九条 自治县的自治机关依法管理本行政区域内的旅游资源,统一规划、严格保护、合理开发和利用,发展具有民族特色的旅游业。
  自治县采取特许经营等方式,鼓励和支持公民、法人和其他组织投资开发旅游景点、旅游项目和旅游产品。
  第三十条 自治县的自治机关加强对外交流与合作,招商引资,鼓励和支持公民、法人和其他组织投资创办企业,发展县域经济。
  第三十一条 自治县的自治机关在上级国家机关的支持和帮助下,加强扶贫开发工作,采取措施,多渠道筹集资金,动员和组织社会力量参与自治县的扶贫开发,改善贫困群众的基本生产生活条件,拓宽基本增收门路,提高基本素质。
  第三十二条 自治县的自治机关在上级国家机关的支持和帮助下,发展布依族、苗族和其他少数民族特需商品和传统手工业品生产,并享受国家优惠政策的照顾。
  第三十三条 自治县的自治机关按照科学规划、合理布局、集中开发、配套建设的原则,加强城镇建设,推进城镇化进程。
  第三十四条 自治县的自治机关依法保护和改善生活环境、生态环境,实现人口、资源、环境的协调发展。
  任何组织和个人在自治县行政区域内开发资源或者进行建设时,必须采取有效措施,保护和改善生态环境。
  自治县征收的排污费,专项用于环境保护。
  第三十五条 自治县的自治机关自主管理隶属于自治县的企业、事业,上级国家机关需要改变其隶属关系时,应当征得自治机关的同意。
  自治县境内隶属于上级国家机关的企业、事业单位,应当尊重自治机关的自治权,遵守自治条例和单行条例,接受自治机关的监督。
  第三十六条 自治县的自治机关加强安全生产监督和管理,建立健全安全生产责任制,保障人民群众的生命财产安全。
  第三十七条 自治县的自治机关加强财源建设,加强财政监督和管理,建立和完善公共财政体系,发挥财政资金使用效益。
  自治县的自治机关自主安排使用属于自治县的财力。
  自治县财政预算设立并安排少数民族发展资金和民族工作经费。
  第三十八条 自治县享受上级财政支持自治县财政保证国家机关正常运转、财政供养人员工资按时足额发放、基础教育正常经费支出的照顾。
  自治县享受上级财政通过一般性财政转移支付、专项财政转移支付、民族优惠政策财政转移支付以及其他方式的照顾,享受上级人民政府有关部门各种专项资金分配向自治县倾斜的照顾。
  第三十九条 自治县享受上级国家机关安排的基础设施建设项目减少或者免除配套资金的照顾。
第  四十条 自治县的自治机关依法做好税收工作。对属于自治县财政收入的某些需要从税收上加以鼓励和照顾的项目,报经上级国家机关批准,实行减税或者免税。
  第四十一条 自治县的自治机关支持审计机关依法独立行使审计监督权,加强审计监督工作。

                    第四章   社会事业

  第四十二条 自治县的自治机关贯彻执行国家教育方针,根据国家法律法规规定,制定教育规划,普及九年义务教育,扫除青壮年文盲,发展高中教育、职业技术教育、学前教育、特殊教育和现代远程教育。推广全国通用的普通话,推进素质教育,提高教育质量。
  第四十三条 自治县依法保障教育经费的投入,逐步改善办学条件。
  自治县鼓励、支持社会力量依法办学或者捐资助学。
  第四十四条 自治县设立寄宿制学校(班),办好民族中学和民族小学,保障就读学生完成义务教育阶段的学业。
  在不通晓汉语文的少数民族聚居地的学校,可以使用双语教学。
  第四十五条 自治县支持、鼓励和组织教育科学研究。
  自治县加强师资队伍建设,维护教师的合法权益,制定优惠政策,鼓励、支持教师到边远贫困地方从事教育工作。
  第四十六条 自治县加大科学技术投入,建立健全科技服务体系和科学普及体系,推进科学技术成果转化,普及科技知识,发展科学技术事业。
  自治县的自治机关鼓励自主创新,保护知识产权。
  第四十七条 自治县的自治机关积极发展民族文化事业,收集、整理、翻译、出版民族文化古籍,保护历史文物和名胜古迹,鼓励各民族文艺工作者积极开展文艺创作和研究活动。
  自治县的自治机关加强文化市场的管理和文化馆、图书馆、农村文化站的建设,扩大电视、广播的覆盖面,做好城乡电影放映工作;支持各民族人民开展各种有益的民族民间文化娱乐活动。
  第四十八条 自治县的自治机关发展体育事业,广泛开展群众性的体育活动,增强各民族人民的体质。
  自治县的自治机关采取各种措施,培养各民族的体育人才,对在体育竞赛中取得优异成绩的运动员给予奖励。
  第四十九条 自治县的自治机关加强医疗卫生事业的建设。坚持预防为主,防治结合的方针,建立并完善农村公共卫生服务体系、新型农村合作医疗制度和医疗救助制度,开展爱国卫生运动,加强地方病、传染病的预防控制和妇幼保健工作,提高各民族人民的健康水平。
  自治县的自治机关保护和发展动植物中草药资源,重视发掘、整理和利用民族民间医药。
  第五十条 自治县实行计划生育,提倡优生优育,提高各民族人口素质。
  第五十一条 自治县的自治机关在上级国家机关的支持和帮助下,建立和完善养老、失业、医疗、工伤、生育保险和城市居民最低生活保障、社会救助等制度,发展社会福利事业。
  第五十二条 自治县的自治机关依法保障公民婚姻自由的权利,保护妇女、儿童、老人和残疾人的合法权益。

                   第五章   附  则

  第五十三条 每年2月16日为自治县成立纪念日。
  农历“六月初六”为自治县布依族传统节日,“四月初八”为自治县苗族传统节日。
  第五十四条 本条例自1990年1月1日起施行。



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  刘加良. 山东大学法学院 讲师

  内容提要: 从审级控制的进路消除民事案件的同案异判,有利于在更广层面和更深层次上制度性防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租,使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。实现特殊民事案件的同案同判,须将其一审管辖权统一上提一级;实现一般民事案件的同案同判,须取消裁量型发回重审和调适法定型发回重审。民事案件同案同判的审级控制会受到民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用和裁判文书说理制度之改进的影响。


作为以宪法为制定根据的子法,民事诉讼法负有促进宪法走向具体化的任务。作为与实体法相对应的程序法,民事诉讼法天然的具有保障民法实施的工具性价值。宪法中的平等原则与民法中的平等原则共同要求民事司法权的运作应以“追求平等”为基本前提和逻辑起点。在民事诉讼中,法律意义的平等与事实意义的平等亦不等同,二者之间总是存在着或大或小且兼具客观性、长期性和可理解性的距离,但案情相同或相似的民事案件面对的裁判结果若截然相反或存在的差异超出一般人所能容忍的幅度,就会构成对法律平等保护民事主体原则的动摇与嘲讽,削弱宪法平等权的实际价值与保障力度。“具体个案是看得见的法典,摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正,或者司法实践中同案异判,实际上便向人们传递着消极信息,法治原则将无法真正得到张扬,人们便无法通过前后一贯的案件信息,在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解决同案异判问题,可在更广层面和更深层次上做到同案同判,有利于在制度意义上防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租,使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。具体的策略多种多样,其中审级控制的进路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的审级控制
本文所指的特殊民事案件包括疑难复杂的民事案件、新类型民事案件和具有普遍法律适用意义的民事案件,它们的社会关注度更高,更易引发影响性诉讼。对特殊民事案件的处理若出现同案异判的结果,会在更大的范围冲击“禁止差别,反对歧视”之平等保护观念的扎根与培育,会以更大的力量以点破面的削弱一般公众对司法权威的认可与尊重。
近些年来,最高法院多次通过司法解释以诉讼标的额为最重要的标准将民事案件的一审管辖权往下调整,致使各级法院的民事案件审理负担与其级别之间呈现出愈发严格的反比例关系,法院的级别越低,其民事案件审理负担越重。当前80%以上的民事案件一审任务由基层法院承担,中级法院对特殊民事案件进行一审的情况整体偏少,特殊民事案件的终审法院(二审法院)很少是高级法院和最高法院,中级法院通常作为特殊民事案件之终审法院的级别明显偏低,这与较高级别的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任相背离。这种状况如得到长期的放任,将导致较高级别之法院的系统内监督职能和规训权威虚化,消解同案异判的行动会因此具有各自为战、缺乏团体理性和成果甚微的特征。
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排,从实际效果看,它们均存在很大的局限性。具体而言:(1)第一审法院就个案向终审法院请示汇报,会实质性的影响其审判独立性,会造成两审终审制的形同虚设,当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思,案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日,但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说,伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返,第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小,无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。(2)针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题,最高法院方可制定司法解释。可是,特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的,用制定司法解释的方法来应对,有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外,司法解释为条文型法律渊源,滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷,其制定亦需耗费一段不短的时间,这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之,张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。(3)审理特殊民事案件时,法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形,此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开,在法典修改和司法解释制定难以指望时,担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择,导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题,作为法典和司法解释的补充物,应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《案例指导规定》)在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例(共四个)在2011年12月20日的发布,虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场,但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定,必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断,最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送,案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以,指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外,《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例,但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定,使之被界定为倡导性规范,地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考,但不能作为法律依据直接予以援引,即指导性案例没有刚性的约束力,其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
相形之下,为做到同案同判,把特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级更为可取。实行如此的管辖权向上转移后,特殊民事案件的第一审法院最低是中级法院,第二审法院最低是高级法院,这样可充分调动高级法院在消除同案异判中的积极性、自主性,高级法院在特殊民事案件审理中的及时作为除了能弥补制定司法解释和发布指导性案例在效率方面的不足外,还能可行性很高的保证类似案件之裁判尺度的省域统一,这后一好处在当前显得格外重要。“全国上下一盘棋”的治理策略和“大一统”的过往情结使得在全国范围内统一法律适用成为迫切的追求,找到足以在全国范围内消除同案异判的药方成为普遍性的作法,一定区域内经过实践总结出的应对经验被看成是“不上档次”或“格局不够”。谋求裁判尺度之全国统一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解,但它们对大国的区域差异和社会发展不平衡关注不够,不得不在全国行动的整体层面之外允许“例外”和“变通”的出现,时间一长“谋求裁判尺度的全国统一”就自然而然的形同虚设,成为难以实现的空谈口号。正是因为全国统一行动的策略导致消除民事案件同案异判的收效甚微,同一高级法院所辖范围内不同中级法院之间关于特殊民事案件同案同判之协调机制的试行才会崭露头角。显而易见,这种试行机制的建立与维系成本不高,推行过程中遇到的省域内障碍容易克服,但会普遍性的导致消除特殊民事案件同案异判的责任主体级别过低,并会使对相关省际同案异判的消除寸步难行、束手无策。特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级,有利于不同的高级法院在借鉴中级法院既有有益经验的基础上,尽快建立并良好的维系针对特殊民事案件同案同判的协调机制。这种进路不仅有助于同时做到特殊民事案件裁判尺度的省域统一和省际统一,还有助于极大的降低制度成本,因为高级法院的数量不到中级法院的十分之一、高级法院的智力资源与沟通协调能力整体上要远胜中级法院一筹。需要指出的是,特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级,尽管在一定程度上会增加较高级别法院的审理负担以及起初阶段的适应困难,但性价比很高的此举在实现同案同判方面的更大收益应被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的审级控制
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定,第二审法院发回重审的事由有事实性事由和程序性事由之分。其中,前者表现为“一审判决认定事实错误”和“一审判决认定事实不清、证据不足”两种情形;后者表现为“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”一种情形。针对事实性事由,第二审法院可以发回重审,也可以查清事实后改判,拥有自主选择发回重审或改判作为结案方式的法定权利,发回重审不是第二审法院的唯一选项,此类发回重审被称之为裁量型发回重审。针对程序性事由,第二审法院负有“必为”的法定义务,只能以发回重审作为结案方式,此类发回重审被称之为法定型发回重审。
具有同样的事实性瑕疵时,由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为裁量型发回重审的存在而面临霄壤之别的外在评价,因为此时“改判”意味着“肯定有错”、“发回重审”意味着“可能没错”。具有不同的程序性瑕疵时,由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为法定型发回重审之事由的主观色彩浓烈而面临相同的命运,因为此时程序性瑕疵可否容忍的认定标准实难把握。由此可见,既有的制度设计如不加以改进,其对同案异判的诱发力就很难得到平抑。笔者认为,发回重审制度的理性改进可从如下两个方面展开:
(一)取消裁量型发回重审
从“查清事实后改判”的立法用语来看,当“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形出现时,第二审法院选择改判须以“查清事实”为前提条件。如此立足文义的规范解释很容易给人错觉,即第二审法院针对此两种情形发回重审无须做到“查清事实”。然而,第二审法院得出一审判决存在事实问题的结论必须经过对比性的判断,而这种在后的对比性判断理应以在前的“查清事实”为参照基点。否则,第二审法院的认定就失去了依据正当性和逻辑自洽性。由此可知,针对“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形,第二审法院选择发回重审抑或改判都得具备“查清事实”的前提。“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件,而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。”[2]依同案同判之“相同情况相同对待,类似情况类似对待”的基本要求,既然一审判决之问题皆属事实性瑕疵、“查清事实”的同样前提都已具备,第二审法院针对具有事实性瑕疵的一审判决就不应给出不一样的评价。
针对具有事实性瑕疵的一审判决,若第二审法院选择了发回重审,就会导致当事人因为重审程序的经历而不得不付出更多的时间、精力和经济成本,就会导致当事人因为先前程序的经过而没有得到吸收或排解的不满继续淤积,进而就会使得当事人藉由诉讼来化解民事纠纷的意愿减弱,当事人起初对国家司法制度的信心亦会因此丧失;若第二审法院选择了改判,当事人之间已处于非正常状态的民事权利义务关系就会得到尽快的修复,当事人在重审程序中付出的代价就会因为二审程序对一审程序之监督功能的及时发挥而得以避免,当事人在个案中对效率的正当追求就会得到更好的满足。通过对比不难发现,对于具有事实性瑕疵的一审判决,改判的方案可让当事人获得更大更好的程序利益,而发回重审的方案除极大贬损当事人的程序利益外,还为第二审法院借口事实性瑕疵的认定标准缺乏具体性与可操作性而滥用发回重审权提供了空间。为克服裁量型发回重审的种种弊端,2002年4月15日最高法院以法释(2002)24号的名义通过的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条专门把第二审法院将具有事实性瑕疵的一审判决发回重审的次数一律限定为一次;2010年12月28日最高法院以法发(2010)61号的名义公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第1款特别把第二审法院将事实不清、证据不足的一审判决发回重审的次数较法释(2002)24号有所松动、略显退步的规定为“原则上一次”。虽然司法解释的相关设计能够在很大程度上弥补《民事诉讼法》对裁量型发回重审的次数未作明确规定而产生的不足,但这些固守法院本位主义的努力还是无法根绝裁量型发回重审的任意性,同案异判和当事人的程序利益受到贬损的现象还是一如既往的缺乏刚性约束。司法实践中,裁量型发回重审已长时间的沦为很多二审法官减少案件实体处理工作量或规避涉诉信访风险的主要手段之一。所以,在裁量型发回重审的弊端远盖过其制度收益的局面迄今无法扭转的当前,既然第二审法院在续审制的审级关系模式下拥有认定事实的合法权力,那么刻不容缓的明智作法应是在有效保障当事人之审级利益的基础之上,取消裁量型发回重审,明确规定第二审法院对于具有事实性瑕疵的一审判决只能进行改判。唯如此,才能确保第二审法院一视同仁的审查存在事实问题的一审判决和存在法律适用问题的一审判决,才能确保当事人在针对存在事实问题的一审判决提起上诉后拥有对第二审法院之结案方式的确定预期,也才能确保第二审法院对存在事实问题的一审判决提供出符合宪法之平等保护要求的应对方案。
(二)调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”为唯一事由,采概括性的主观判断方法,难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”,但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”?出现这一短期内难以统一答案的问题,固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关,但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由,还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序,重结果轻过程”,这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者,第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一,拥有很大的自由裁量空间,致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价,甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审,违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现,第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此,为实现民事案件同案同判的审级控制,法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为:“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形,可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回,是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时,必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制,案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理,此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时,第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表,与未进行实质性审理没有本质区别,发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时,第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵,但无害于当事人所享有的审级利益,发回重审将有损于程序安定和诉讼效率,理由在于,“与效力规范不同,训示规范多是鼓励性规定,严格遵守固然有其必要,但是如未遵守,其诉讼法上的效力也不会受到什么影响,所以不得在事由以违背训示规范为由,要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法,的确能够在一定时期内提升程序公正的地位,但从长远看,这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可,会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵,同样的制裁方法”现象产生,加剧审级控制视域内的同案异判。
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举,对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面,最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形,尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想,但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准,并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难,但这并不意味着如下次优途径的匮乏:以程序规范的分类为基础,立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结,寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定,辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件,其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高,民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大,反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先,调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申,调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐,调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势,被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观,第二审程序的非必经性得到进一步的强化,民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外,为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性,力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审,复杂案件普通审”,实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量,降低两审终审制的涵摄力,更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之,民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响,将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击;即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿,民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
无论是以改判的形式抑或以发回重审的形式来实现对一般民事案件同案同判的审级控制,第二审法院都得以说理充分的文书作为载体。历经多年的倡导与鼓励,第二审法院的裁判文书中“不敢说理,不愿说理,不善说理”的状况得到些许改观,但笼统说理时至今日仍是极为普遍的现象,其对第一审法院的指引仍具有模糊性和不确定性,致使第一审法院对其裁判中存在的瑕疵难以形成明确的认识,第一审法院今后处理类似案件时仍然会不知所措、故错重犯。二审裁判文书阐明理由不到位,会使民事案件同案同判的审级控制以自我抵销、自我毁坏的方式给人浅尝辄止的印象和隔靴搔痒的感觉。裁判文书“最主要的功能仍然是社会的,是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明,以及在可能的情况下,为后来的类似案件处理提供一种导引”[5]。除非尽快配套以良善的裁判文书说理制度,否则民事案件同案同判的审级控制之难尽如人意的状况将一如既往。与此相关的改进需注意如下两方面的问题:(1)要尽量尊重第一审法院的自由裁量权。当两级法院的分歧只聚焦于自由裁量事项,第二审法院原则上不能以自己的判断取代第一审法院的判断,除非存在显失公平的情形,因为第二审法院不拥有优越于第一审法院的自由裁量权,更何况此时的改判不仅会严重挫伤第一审法院的积极性,而且会由于无法做到理由充分的说服而造成“案结事不了”的结果。(2)说理要公开但不宜过细。目前第二审法院发回重审的具体理由不是载于当事人可以获得的裁定书中,而是载于附送给第一审法院但当事人无法获得的内部指导函中。当事人无从知晓发回重审的具体理由,其对重审程序中裁判结论的形成也就无法施加相应的积极影响,这不符合程序多方参与性原理的起码要求,当事人的程序主体地位在此得到轻视。根除秘密附送内部指导函的潜规则,方可符合程序正义的确保裁定书成为第二审法院阐明发回重审之具体理由的唯一载体。另外,第二审法院在发回重审的裁定书中阐明具体理由时,既不能像过去及当前一样过于笼统,也不能矫枉过正的过于详细,要在促进审级监督和维护第一审法院审判独立之间取得平衡,要特别申明第一审法院对于发回重审的裁定书中载明的具体理由没有必须接受的义务,不管第一审法院是否接受,当事人对经由重审程序作出的裁判文书又提起上诉的,即使先后存在的瑕疵不同,第二审法院也不得再次发回重审。


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[1] 白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》,《中国法学》2003年第3期,第134页。
[2] [美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
[3] [日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第461-462页。
[4] 邵明:《现代民事诉讼基础理论》,法律出版社2011年版,第196页。
[5] 苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第220页。



出处:《当代法学》2012年第5期

国务院关于在精简工作中作退职处理的高等学校毕业的干部,清理收回后的工龄及待遇问题的规定(摘录)

国务院


国务院关于在精简工作中作退职处理的高等学校毕业的干部,清理收回后的工龄及待遇问题的规定(摘录)


1963年10月8日,国务院

规定
……收回分配工作的高等学校毕业的干部,他们离职期间不计算工龄,也不补发工资;领有退职补助费的原则上应当缴回,如果生活上确有困难的,也可以少缴或者不缴回。